17-18. שור חרש, שוטה, וקטן שנגח שור של פקח פטור. ר' עקיבא ור' יעקב אומ' משלם חצי נזק. וכ"ה בד, אלא ששם "אומר", ושמא צ"ל: [דברי] ר' עקיבא וכו', אבל עיין מ"ש להלן בשם מכילתא דרשב"י. ובכי"ע: ר' יעקב משלם חצי נזק11וחסר שם "ר' עקיבא". ואצל צוקרמנדל בטעות: ר' יעקב אומר משלם וכו'. וכן בבבלי ל"ט ב': ת"ר שור חרש שוטה וקטן שנגח. ר' יעקב משלם חצי נזק. ר' יעקב מאי עבידתיה. אלא אימא ר' יעקב אומר משלם חצי נזק. וכאן ספק בעיני אם כי"ע תוקן ע"פ הבבלי, ומסתבר שהמתקן היה מתקן ע"פ מסקנת הבבלי. ועיין מ"ש ר' מאיר איש שלום בהקדמתו לספרי, ד' ע"ב ואילך, ד"ה ובר מן דין, וד"ה ושמא תאמר.
ובמכילתא דרשב"י משפטים, עמ' 180: לא ישמרנו ולא ישמרנו (כלומר, שמות כ"א, כ"ט: כ"א, ל"ו) את שיש בו דעת לשמר. יצאו חרש שוטה וקטן שאין בהן דעת לשמר. שור חרש שוטה וקטן שנגחו הרי אלו פטורין. ר' עקיבה אומ' משלם חצי נזק. והנה "ולא ישמרנו, ולא ישמרנו" כתוב אצל מועד, וסובר הת"ק שאף בתם הדין כן, שאם הבעלים אינן בני שמירה, פטור. אבל ר' יעקב סובר שמן הכתוב אינו מוכח אלא שהשוורין אינן יכולים להיות מועדין, אבל נשארין בתמותן. ולדבריו תם שהוא משלם מגופו, משתלמין ממנו, אעפ"י שבעליו אינם בני שמירה.12עיין מ"ש לעיל פ"א, שורה 5, ד"ה נכסין המיוחדין פרט לנכסי הפקר, אבל בנידון דידן הרי יש כאן בעלים. ולהלן שם (לפסוק ל"ו), עמ' 189: לא ישמרנו ולא ישמרנו שני פעמים [א]ת שיש בו דעת לשמ[ר] יצאו חרש שוטה וקטן שאין בהן דעת [לשמר. שלם י]שלם. זו היא שאמרנו לרבות שלחרש ש... (כאן נשלם הדף של הקטע מן הגניזה). ופירושו לרבות שור של חרש שוטה וקטן שנוגחו ע"י אחרים שחייבים עליהם, ממש כלעיל שם, עמ' 187: ת"ל שלם ישלם לרבות של חרש ושל שוטה ושל קטן (כלומר, שחייבים עליהם). והיא כעין ששנו במכילתא דר' ישמעאל, משפטים פי"ב, עמ' 290 (מפסוקים אחרים). ומהרי"ן אפשטין ז"ל השלים ע"פ מדרש הגדול, ונראה שבעל מה"ג פירש כן מעצמו, כדרכו.
סוף דבר, מפשוטן של דברים מוכח שר' יעקב מחייב חצי נזק בשור של חרש שוטה וקטן, וסובר שלעולם אינם יכולים להעשות מועדים, משום שכתוב "והועד בבעליו". וכבר הבינו כן כמה מן החכמים, עיין בדרכה של תורה של רצ"מ פיניליש, עמ' 112.
ובבבלי ל"ט ב' הבינו את דברי ר' יעקב אחרת, משום ששנו ברייתא (שאינה נמצאת בספרות א"י): שור של חרש שוטה וקטן שנגח ר' יהודה מחייב ור' יעקב אומר חצי נזק, ופירשוה במועד, עיי"ש. וסברו בבבלי שאין מי שמחייב שור של חרש שוטה וקטן (בלי אפטרופוס). ולפיכך שאלו (ל"ט א') על משנתנו ששנתה "ושל חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח פטור. שור של חרש שוטה וקטן בית דין מעמידין להן אפוטרופוס": הא גופא קשיא, אמרת שור של חרש וכו' פטור, אלמא אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, אימא סיפא וכו' מעמידין להן אפוטרופוס וכו'. וכבר נתקשו הראשונים בדברי התלמוד, והרי הרישא מלמדת אותנו שבנגיחה ראשונה פטור, אבל אח"כ שרואים שהשור נוגח מעמידים להם אפוטרופוס, ואין כאן שום סתירה בין הרישא והסיפא. ותירצו בתוספות שם (ד"ה אלמא): דהא מילתא דפשיטא היא. והראב"ד והרשב"א בחידושיו, וכן בחי' הרא"ה (לפי שטמ"ק שם), פירשו שהתלמוד דייק כן מלשון המשנה שחילקה את ההלכות, והיתה צריכה לשנות: שור חרש שוטה וקטן שנגח פטור, אבל בית דין מעמידין להן אפטרופוס, שמע מינה שיש כאן מחלוקת, עיי"ש.
ברם בירושלמי לא פירשו כלום במשנתנו ולא העירו אלא על הלשון "שור חרש שוטה וקטן"13עיין בפירוש ר"י לוי במקומו, עמ' 116, ובמבוא לנוה"מ למהרי"ן אפשטין ז"ל, עמ' 507. ועיין במבוא שם, עמ' 366, הערה 1, שתיקן את נוסח הירושלמי ע"פ פירוש נתיבות ירושלים (וכע"ז תיקן גם ר"י לוי הנ"ל), אבל הפירוש הנכון בירושלמי הוא כפירוש מהרי"ן אפשטין עצמו בעמ' 507, הערה 3. ולא ראו שום קושי במשנתנו, והרישא באה להוציא מדברי הסובר ששור חרש שוטה וקטן חייב חצי נזק, ולפיכך שנו ברישא "פטור", כלומר, עצם הדין, ואח"כ באה משנה אחרת ושנתה שור חרש וכו'. ועיין מ"ש מו"ר הרי"ן אפשטין במבוא לנוה"מ, עמ' 365 ואילך, שעמד על העיקר, אבל לא נתחוורתי בכמה מדבריו14בהשלמותיו בנוסח המכילתא דרשב"י, ובמה שכתב שם, עמ' 366: "ומכיון ש"שלם ישלם" ואף "לא ישמרנו" במועד כתיב, משמע שלר' יעקב אף במועד משלם חצי נזק (בבלי ל"ט ב') ולת"ק פטור" וכו'. ולא נתחוורתי בדבריו ז"ל ולא הבינותי מה עניינו לשיטת הבבלי שם, ולר' יעקב אינו נעשה מועד ונשאר בתמותו. ומ"ש שם, עמ' 365, על הבבא שלהלן, עיין מ"ש להלן בסמוך. ז"ל.
18-19. שור שנתחרשו בעליו, או שנשתטו בעליו, או שהלכו בעליו למדינת הים וכו'. וכע"ז בברייתא שבבבלי ל"ט ב'.
20-21. ר' יוסה או' מעמידין עליו אפטרופין. העידוהו בפני אפטרופין וכו'. בבבלי הנ"ל: וחכ"א מעמידין להן אפטרופין ומעידין בהן בפני אפוטרופין. ונראה שאף לפנינו צ"ל: ויעידוהו15היו"ד נכתבה תחת גג הוי"ו ויצאה ה"א. בפני אפטרופין, כלומר, נעשה מועד ע"י האפוטרופסין. ולר' יוסי מעמידין עליו אפוטרופין, ונעשה מועד, ומשתלמין אח"כ מבעלים כשיתפקחו וכו', עיין בירושלמי ובבבלי במקומו. ואף סומכוס אינו חולק על ההלכה שמעמידין להן אפוטרופין, כדי שישמרוהו, וימשיך לשלם חצי נזק,16ולא כשיטת הבבלי (ל"ט ב') שלסומכוס אין מעמידין אפוטרופוס לתם לשלם מגופו. אבל אינו נעשה מועד בפני אפוטרופין.
21-23. נתפקח החרש, ושפה השוטה, והגדיל הקטן, או שבא בעליו ממדינת הים, יהודה בן נקוסה או' סמכוס אומ' לעולם הוא כתמותו ראשונה עד שיעידוהו בפני בעלי' שנייה. כלומר, אפילו אח"כ, שהבעלים כבר בני העדאה הם, אין הנגיחות הראשונות מצטרפות לאחרונות וצריכים העדאה שנייה. וכ"ה בבבלי הנ"ל, אלא ששם גרסו: חזר לתמותו, עד שיעידו בו בפני בעלים.
ובמשנתנו הנ"ל: שור של חרש וכו', נתפקח החרש, נשתפה השוטה והגדיל הקטן חזר לתמותו, דברי ר' מאיר. ובמשנתנו הרי מדברים בהיה חרש ושוטה מעיקרם (ובעלים במדינת הים לא נזכרו שם). והברייתא שלפנינו מוסיפה על משנתנו את ההלכה בפקחים שנתחרשו וכדומה שהיו בני חיובא. וכבר נתחייבו בתמות,17ומה שאמרו "והגדיל הקטן" הוא באשגרה ממשנתנו כאן ומן התוספתא בסוטה פ"ה ה"ו, עמ' 177. אבל אי אפשר לעשות את השוורים מועדים שלא בפני בעלים, אפילו אם העמידו אפוטרופוס, ואין אפוטרופוס מועיל אלא כדי שישמרנו, וישלם חצי נזק. ובמסורת הבבלי שנו שאף סומכוס תלמידו של ר' מאיר שנה "חזר לתמותו", ומכאן שנעשה מועד וחזר לתמותו, ולפיכך פירשו מה שפירשו. ועיין מ"ש מהרי"ן אפשטין במבוא לנוה"מ הנ"ל, עמ' 366, והבוחר יבחר.
23. ר' יוסה או' הרי הוא כחזקתו. וכ"ה במשנתנו הנ"ל, ושם הלשון נראית לכאורה יותר מדוייקת, והוא בניגוד ללשונו של ר"מ "חזר לתמותו" (וכ"ה לפי מסורת הבבלי בברייתא שלנו), ואף כאן אין שום קושי בלשון, ור' יוסי לשיטתו לעיל בסמוך, שמעידין עליו בפני אפוטרופין, ולפיכך אמר הרי הוא בחזקתו, ואין צורך בהעדאה שנייה.
ומעין מחלוקת שלנו בין ר' יוסי וחביריו, היא גם בתוספתא סוטה פ"ה ה"ו, עמ' 177. ולת"ק (במשנתנו שם פ"ד מ"ד) ב"ד מקנין רק לפוסלה מכתובתה, והקינוי אינו מועיל להשקותה לכשישתפה הבעל, או כשיבוא ממדינת הים, אבל לר' יוסי קינוי ב"ד מועיל גם להבא ובעלה ישקנה לכשישתפה ולכשיחזור ממדינת הים, עיין מ"ש בתוספתא כפשוטה שם, עמ' 658. ופשיטא שאין כאן אלא דמיון חיצוני.
24. כל שהועד בו. כלומר, בשור, שמכירים את השור, עיין בבלי כ"ד ב'. ועיין ר"מ פ"י מה' נזקי ממון ה"ג ובלחם משנה שם.
בדבר שהועד בו. כלעיל ריש פ"ג, או כמשנתנו פ"ד מ"ב.
בשעה שהועד עליו. כלומר, אם היה רגיל לנגוח רק בבוקר, אינו מועד לנגוח בערב, או להפך.