להרב המאה"ג וכו' מו"ה יהושע העליר נ"י מו"צ ד"ק סטרי
ע"ד שאלתו בעסק שלוה ר' אברהם אביו של רא"ק אצל ר"י סך ת"ק ר"כ ועשה לו טאבלאציאן על ביתו עם ששה פ' למאה ואח"כ נשרף הבית והפלאץ עמד ריקן ואחר ששה שנים מת הלוה ועתה נתייקר הפלאץ ושוה כמה אלפים ועתה תובע ר"י מרא"ק בן הלוה הקרן ועסקא ורא"ק טוען שאביו לא הרויח כלום בהמעות שלוה ובפרט בהריבית שעלה מיום מות אביו והלאה אינו רוצה לשלם ור"י טוען שעשה ה"ע ומה שקנה עוד חלק בהפלאץ שנתייקר זהו הריוח ר וכבר הביא רו"מ מהא דסוס"י קס"ט וקע"ז דנאמן לומר שעשה ה"ע ובנ"ד שיש לו טאבילאציאן הוי כגבוי ויפה כתב אבל מ"מ צריך לישבע או לקב"ח דגם בשטר כ' הרמ"א דנשבע ונוטל ואף דהש"ך הניח בצ"ע ובטו"ז כתב הטעם דלאו כגבוי דמי ובנ"ד הרי כגבוי דמי מ"מ הרי מבואר בטו"ז דבזה"ז שרבים פורצים באיסור ריבית יש להשביע וכ"ה בבל"י שם ועכ"פ צריך שיקב"ח ובדבר הריבית אם יכולים לגבות מן היורשים הביא רו"מ דברי העצ"ל סי' קע"ז ותשו' טה"א סי' מ"ה וח"ס חו"מ סי' קל"ו שנחלקו בזה אם מוציאים מיתומים ועיין פת"ש חו"מ סי' ק"ח בשם תשו' בגדי ישע סי' מ"ג שפסק ג"כ כהח"ס ורו"מ הביא מתשו' בי"צ יו"ד ח"ב סי' ב' דתליא בפלוגתת הפוסקים שהביא בקצוה"ח סי' קל"ג ס"ק ז' ובאב"מ סי' צ"ו ס"ק ז' אי הא דטענינן ליתמי הוי טענת ברי ואני תמה חדא דלא טענינן ליתמי אלא מאי דאביהם הוי מצי למיטען וכיון דבנ"ד גם אם הי' אביהם טוען כל זמן שלא נשבע צריך לשלם משום שכן הי' התקנה א"כ אטו עדיף טענת ברי שטוענין עבור היתומים מטענת אביהם ועוד דהא לא טענינן ליתמי אלא ליפטר ולא להוציא כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ב דגם לחייב שבועה על הספק לא טענינן ליתמי ועיין בחו"מ סי' קמ"ט סכ"ב וש"ך ס"ק כ"ד וסי' קל"ג ס"ק י"א וסי' צ"ט ס"ק י"ג וא"כ בנ"ד שהמלוה מוחזק ע"י הטאבילאציאן שוב אין להוציא ממנו בטענת שמא ואף די"ל דכיון דבכתב הטאבילאציאן הוי ר"ק אלא דמאמינים שנעשה ע"צ ה"ע א"כ עכ"פ לא הוי כגבוי מ"מ הרי גם בקרקע היכ' דהוי סד"ד המוחזק יוכל לומר קים לי כהסוברים דגובים העיסקא ויתומים ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק ק"ט אם המלוה על המשכון מיקרי מוחזק וע"ש בקצה"ח ס"ק כ"ה וע"ע בש"ך ס"ק ע"ב וס"ק קמ"ה ויש לדין ולומר דתליא אם ב"ח קונה משכון בקרקע ועי' ש"ך חו"מ סי' רע"ח סק"ז ועי' במ"י ב"מ סי' א' שהוכיח דלשי' רמב"ם ותוס' גם בקרקע ב"ח קונה משכון ודלא כהש"ך וע"ע בש"ך סי' ע"ג סק"נ וקצה"ח סק"י ובסי' ק"נ סק"ב ואב"מ סי' ק"ג סק"ה וע"ע בשהע"מ פ"ה מאישות הכ"ג ובנה"מ סי' ע"ב סקי"ג וסי' ס"ו אך לפמ"ש הש"ך סי' ע"ב סוף סע"ק ק"ט אין זה תלוי' אם קונה משכון אבל מ"ש רו"מ מדברי שו"מ מ"ת ח"ד חי' קכ"ג דמותר לכבות ששה פ' שבנימוסי קיר"ה הנה בשו"ע שם מיירי במי שהחליף אצל חבירו מעות והבטיחו ליתן מעות כשאין אחרים תמורתן ולא נתן ותבעו לד"ת וסירב ותבעו בדא"ה ונתחייב ליתן הקרן עם ששה פ' הביא מהא דסי' רצ"ב בתבעו פקדונו והנה גם לדבריו דווקא בכה"ג דהוי דומיא דפקדון אבל בהלואה הרי מפורש בש"ך סוסי' פ"א דאסור ועיי' תשו' שב"י ח"א סי' ס"ד שהוכיח כן בראיות ע"ש ועיין תשו' אבקת רוכל סימן ו' דלגבי ריבית ל"מ דד"מ כלל. אבל גם דברי שו"מ צ"ע דהתם עדיין לא הי' מעות מסויים של המחליף איזו נתן לו ולא דמי לפקדון כלל ועוד דגם בפקדון דווקא בהרויח מחוייב ליתן מה שהרויח משא"כ בלא הרויח בהם ובנ"ד שהי' הלואה גמורה לכ"ע אסור ואף דבשב"י ח"א סי' ס"ד הביא בשם בה"י סי' ק"ע בשם תקנת ארצות לשלם פסידא דשוקא כבר כתוב בשו"ת זית רענן ח"ב יו"ד סי' י"ז בשם הגאון ר"ח מלונטשיץ וגם הוא הסכים עמו דלא נתפשטה תקנה זו ואין לפסוק כן וגם לשי' בה"י דווקא בזמן השוק ועיין בב"ח חו"מ סוסי' ל"ח שכתב בפשיטות דהמעכב מעות חבירו אסור ליתן ריוח אלא שברעה עשה במה שגרם לו מניעת הריוח והן אמת דבתשו' רשד"ם חו"מ סי' קע"ט וסי' קפ"ג פסק דשותף המעכב מעות שותפות שהי' חייבים לפרוע לעכו"ם ועי"ז גרם תשלומי ריבות דחייב לשלם כל מה שגרם מדד"ג ועיין בשו"ת פני יצחק הספרדי חח"מ סי' כ' דכל שלא ירד מתחלה אדעתא דריבית ועיכב הנכסים בידו דחייב לשלם כל פסידא שנתהוה עי"ז אפילו ריבית ממש אלא שצריך לברר בעדים ואינו נאמן בשבועה עיי"ש מ"מ לכ"ע בהלואה וירד אדעתא דריבית אסור וע' בשו"ת ז"ר יו"ד סי' ט"ו במי שקנה שט"ח מחבירו בפחות יען שלא הי' עוד הזמ"פ וכשהגיע הזמ"פ תבע מהבע"ח ודחהו מלשלם וא"ל הלא הנני ניזק עי"ז שלא אוכל להרויח במעותי וא"ל מסתמא אראה שלא יגיע לך היזק וכשפרע לו תבעו הריוח והאריך בדברי סמ"ע וש"ך סוס"י פ"א ומהא דב"ק נ"ו ועוד מכמ"ק דמניעת הריוח לא מיקרי היזק ופסק דאסור ליתן לו הריוח רק במעות יתומים דגם בלא תנאי הוי כהתנה כמ"ש בסי' ק"ס סי"ט ה"נ י"ל דהוי כהתנה בפירוש שיהי' למחצית שכר עיי"ש ולכן בנ"ד אסור ליקח הריבית רק באופן הה"ע כפי שנתבאר
ומ"ש להסתפק אם דווקא כשמרויח בהעסקא או סגי כשמרויח בעסקים אחרים הנה מצאתי בכתבי הגה"ק מבוטשאטש ז"ל שכתב דהתקנה היתה בפירוש שכל העסקים משועבדים לזה שאם הרויח באתו עסק חייב ליתן הריוח.
ומ"ש בנ"ד שנעשה הטאבילאציאן בדא"ה הוי תפיסה ע"י עכו"ם דל"מ הנה בתומים ונתה"מ סי' א' נסתפקו אם מהני דיעבד עיי"ש בחידושים ס"ק י"א ומדברי הב"י אה"ע סי' צ"ו בשם רשב"א בדין אלמנה שגבתה בערכאות מוכח דמהני בדיעבד ובמק"א הבאתי מתשו' מיימוני לס' נזיקין סוסי' כ"א דמוכח דדווקא בתפס בלא עדים ע"י עכו"ם מהני דיעבד ועיין באה"ג חו"מ סי' שפ"ח אות ר' ועיין נו"ב מ"ת ל' סי' חו"מ ורשד"ם חו"מ סי' קמ"ה ותשו' אבן השהם סי' נ"ט ושו"ת פני יצחק הספרדי ח"מ סי' כ"ב ולא הביאו מהנ"ל אך בנ"ד שמתחלת ההלואה נעשה הוחאבילאציאן בהסכמת שניהם בכה"ג לכ"ע מהני ועיין ח"ס חו"מ סי' ג' דלהבטיח את עצמו לא מיקרי מייקר פלילים וכפי שכתב רו"מ דבכל ג"ש העריכו לערכאות מכח הריבית והלוה לא מיחה לטעון לא הרויח וגם אחר מות אביו תבע מהיורש והשיב שישלם עם העסקא א"כ נמשך העסקא גם להלאה לכן לענ"ד צריך לשלם כל העסקא כפי הטאבילאציאן ובלבד שיקביתי המלוה שנעשה עצה"ע ודוקא הכא שהי' הריוח מיוקר הביאם ללוי וידוע וגם דוקא אם גם אחר שמת ובא ליד היורש עלה ג"כ היוקר והריוח גלוי דאל"כ ישבע היורש שלא הרויח וכן אם היורש לא הבטיח ליתן עסקא הרי י"ל דכשמת נתבטל העסקא אך י"ל דאף שהנותן יכול לחזור בו כמ"ש בנה"מ ס"י קע"ו סקל"ה מ"מ כל זמן שלא חזר בו ולא שילם מעותיו העסקא קיימת.
ב"ה ג' בחקותי תרס"ו