להרב וכו' מו"ה אליעזר אייזען נ"י מו"צ דק' אוסטרוך
מכתבו הגיענו וע"ד שאלתו בדין רו"ש שיש להם ב' גינות זא"ז ובנה ר' בית בגינתו סמוך לגינת ש' ולא הרחיק ד"א רק ב' אמות וחצי ופתח לו חלונות ופתח לצד גינת ש' וש' מוחה באמרו כי כשיצטרך היא לבנות יהי' מוכרח להרחיב עוד א' וחצי אמה את כותלו שלא יאפיל על חלונות ר' כדין חזקת חלון ור' טוען שלא ימחה בו אח"כ ויחתום לו שטר ע"ז ורו"מ צידד דנהי דיוכל ש' לומר שא"ר לשמור שטרו מ"מ לפמ"ש הסמ"ע סי' קנ"ד סקל"ח בשם רשב"א ובנתה"מ שם סקי"ח דכונס לתוך שלו עדיף מחק"ח א"כ בנ"ד שכונס תוך שלו ב' אמות וחצי א"י למחות בידו כלל ועפ"ז כל מי שיש לו גג בולט קצת לפני חלונו שוב יוכל לפתוח חלון נגד חורבת חבירו ולפמ"ש בנה"מ סוסקי"ח הנל י"ל דגם נגד חצר חבירו אך לפ"ז תמה דבטלו כל דיני חזקת חלונות במדינתינו כיון דא"י למחות בכה"ג ולכן כ' רו"מ די"ל דוקא ברה"ר דאין מחזיקים בנכסי רבים כמ"ש בסוסי' קמ"ט ויוכלו הרבים להגביה הדרך ולסתום חלונותיו ולהאפילם לכן אין לו חזקה גם נגד חבירו שבצד ב' של רה"ר משא"כ בכונס לתוך שלו עכת"ד והנה מ"ש רו"מ מהרשב"א וסמ"ע ונה"מ סקי"ח הנה ידע רו"מ דבב"י סי' תי"ז הביא בעצמו תשו' הרשב"א בדין הזוזין דאין בני רה"ר מעכבין וכ' וז"ל וחבירו שקדם ופתח חלונותיו לר"ה קדם וזכה וזה שבא לבנות כנגדו צריך להרחיק ממנו ד"א כדי שלא יאפיל ואם הרחיק ד"א א"י לעכב עליו וכו' עכ"ל ולכאורה הוא סותר למ"ש בעצמו בשמו רסי' קנ"ה הנ"ל ומצאתי בכנה"ג רסי' קנ"ה בהגב"י אות ג' שהעיר בזה ותי' דבסי' קנ"ה מיירי שהי' גם לחבירו בית או חצר לרה"ר ולא הי"ל חלונות פתוחים לרה"ר רק כותל סתום וכיון שגם הוא זכה ברה"ר בכותלו הסתום לכן א"צ להרחיק ד"א אבל בסי' תי"ז מיירי דכשפתח הראשון החלונות לא הי' עדיין לחבירו בית או חצר כלל ועתה בא לבנות לכן יוכל למחות גם בבנין כותל סתום עד שירחוק ד"א ועוי"ל דבסי' קנ"ה אינו עושה דבר חדש שמתחלה הי"ל כותל סתום ועתה הוא רק מגביהו וברשותו הוא בונה ולכן א"צ להרחיק אבל בסי' תי"ז דמוציא זיזין להרה"ר מה שלא הי"ל מקודם ולאו בדידי' קא בני אלא מוציא זוזין לרה"ר ולכן צריך להרחיק ד"א עכ"ד והנה תי' א' הוא דחוק ואין רמז לזה ברשב"א ובב"י ואדרבא משמע להדי' בסי' תי"ז דמיירי ג"כ שיש לחבירו שם בית רק שמוציא זיזין וגם תי' ב' הוא תמוה דהא מבואר בתשו' הרא"ש כלל צ"ט דין ו' שהובא בקיצור בטוח"מ סי' קנ"ד סי"א ובש"ע סט"ז דהפותח חלון לרה"ר הוי כפתח לחצר השותפין ולא זכה כלל באויר רה"ר ויוכל חבירו ג"כ להוציא בליטת עלייתו ולהאפיל עליו כיון דרשות להוציא זיזין לרה"ר כפי מנהג המקום א"כ ה"נ בזה וגם הרשב"א וריב"ש החולקים שם עליו היינו רק במה דס"ל דא"י למחות בו כיון שאינו מזיקו כלל עכשיו אבל בגוף הדין מודו וגם קיי"ל דעכ"פ א"י להחזיק עליו היכי דאינו מזיקו עכשיו ויש מקום לומר דשא"ה דגם הראשון לא זכה בהאור של חלונותיו רק ע"י שהוציא בליטתו לרה"ר ופתח שם חלונותיו לכן גם השני יוכל להוציא ולהאפיל משא"כ היכי דהראשון פתח חלונות בכותל ביתו הסמוך לרה"ר אבל לענ"ד אינו סברא כלל דמ"מ כיון שמתחלה לא זכה זה באור שלפני חלונו רק מצד רה"ר שהוא כחצר שותפין וכיון שיש רשות להוציא זיזין לשם מדוע לא הי' לו רשות להאפיל עליו ודוחק לומר דהרשב"א והרא"ש פליגי בזה דא"כ הו"ל להב"י להזכיר פלוגתא בזה.
ולכן נלפענ"ד דהנה בתשו' רשב"א שבסי' תי"ז הנ"ל (והוא בח"ב סי' קס"ה) סיים הרשב"א בעצמו וז"ל זו היא שורת הדין זולתי אם יש שם חוקי המלך כמו שיש במקצת מקומות שכל כיוצא בזה הולכין אחר חוקי המלכות עכ"ל ובזה אין סתירה כלל דבתשו' שבסי' קנ"ה מפורש שמדר"מ א"י לעכב עליו מלפתוח חלונות לרה"ר לכן יוכל זה להגביה אח"כ ולבנות כותלו ולהאפיל לפי שלא זכה זה ברשות חבירו כלל רק ברה"ר מצד דד"מ אבל אם לא הי' דד"מ ופתח חלון ברה"ר שאינו רחב ד"א וזה לא מיחה בידו כיון דכל חלון צריך ד"א ובפחות מזה כסתום דמי וכמ"ש בתשו' הרא"ש שבטור סי' קנ"ד סכ"ה דמה"ט אם יש לחבירו בנין תוך ד"א הוי כדבוק לחלון ממש ויוכל לבנות גם סמוך לחלון ממש ע"ש הרי דהפותח חלון מחזיק בכל ד"א ושפיר מחזיק גם באויר של חבירו וא"י לומר בא' וחצי שלי אני פותח דז"א דבפחות מד"א כדבוק ממש ומה לי אם אין לו בשלו כלום או יש לו פחות מד"א דהוי כאין לו בשלו כלום ולכן לולא דד"מ לא הי' רשאי חבירו לבנות כנגדו כלל ושפיר הי' בידו למחות בו בכה"ג אלא דכיון דהמלך רצה שיפתח כל מי שירצה ודדמ"ד לכן אין חבירו יכול למחות דבכל כה"ג דדמ"ד ולא הוי נגד ד"ת דכיון דעי"ז יהי' באמת רשות לשכנגדו לבנות כותל ולהאפיל עליו אינו מזיקו כלום משא"כ בכונס לתוך שלו שפיר יחזיק שלא יוכל חבירו לבנות כנגדו וכמ"ש הרשב"א שבסי' תי"ז הנ"ל ולכן שפיר יוכל למחות בו וכן בכל חזקת חלונות אף שהגג בולט קצת איכא חזקת חלונות ושפיר יוכל למחות בו וכן מורין כל ב"ד שבישראל ודלא כנה"מ.
מיהו בגוף ד' הרשב"א הנ"ל עדיין לא הונח לי דכפי הנראה מהרשב"א שבסי' תי"ז גם מדינא א"י למחות במי שפותח חלונותיו לרה"ר א"כ אמאי זכה לענין שלא יוכל זה לבנות בפניו וצ"ל דחולק באמת על הרא"ש שבסי' קנ"ד הנ"ל אבל מ"מ לדינא נראה דמלבד די"ל דהרא"ש דס"ל דבפחות מד"א הוי כדבוק חולק ממילא על הרשב"א בדין פותח לרה"ר פחות מד"א וגם י"ל דהרשב"א לא קאמר רק התם דמדד"מ א"י למחות גם ברה"ר בפחות מד"א ואינו נגד ד"ת כמש"ל ולכן א"י למחות וגם יוכל לבנות אח"כ משא"כ בכונס בתוך שלו וגם מ"ש רו"מ הוא נכון ולכן לפענ"ד יוכל ש' למחות בידו מלפתוח חנונות ופתח לצד גונתו רק כשיכנוס ד"א לתוך גבולו.