לכבוד הרב מו"ה אלישע ני' מו"צ דק' בייטש
לתשובת מכתבו בדבר הפר"פ אם מה שמסר להמוזג שעבר על החוק של קאנסענץ שאסור לו למכור רק בצלוחית חתום ונתחייב לשלם קנס הנה בתשו' מבי"ט ח"ב שאלות השניות סי' קנ"ח מבואר דגם הקנס הוא בכלל דדמ"ד כדי שלא יבריחו המכס וע' ח"צ סי' ע"ב מ"ש בזה וגם בתשו' הרשב"א ח"א סי' תרי"ב מבואר דגם העונש שמטיל המלך על הגנב וכדומה הוי בכלל דדמ"ד וע' חו"מ סי' שס"ט ס"ז וא"כ כשעבר ומכר בכלי פתוח נתחייב בהקנס השייך לשאללפאנד וכדומה א"כ כשמסרו בעל הפר"פ דמי להא דסי' שפ"ח סי"ב בהג"ה דאף דהפקע"ה שרי מ"מ המוסר א"צ לשלם וגם תשלומי מכס דמי להפקע"ה כמ"ש הר"ן בנדרים כ"ח ע"א א"כ ליכא חיוב תשלומין על המוסר – ונהי שעשה מעשה רע כמ"ש הרמ"א סי' שפ"ח שם וע' תשו' שו"מ מהד"ק ח"א סי' כ' מהירושלמי פאה פ"א בזה אבל מ"מ א"א לחייבו בתשלומין עבור שגרם לו היזק הקנס.
והן אמת שיש לדין דכיון דהקנס אינו קצוב ותלוי בדעת השופט א"כ הוי מוכס שאל"ק וליכא משום דדמ"ד אבל ז"א דנהי שיוכל לקנוס כפי דעתו אבל מ"מ יש לו קצבה כי למשל מן עשרה עד מאה יוכל לקנוס כפי ראות עינו אבל לא יותר ממאה א"כ אכתי יש לו קצבה ובילדותי ראיתי תשו' בכת"י מהגאון מהרש"ק ז"ל מבראדי שהוכיח מפיה"מ להר"מ פ"י דב"ק דמוכס שאל"ק היינו שהמלך קצב מס ונתן רשות להוסיף כמה שירצה אז הוי מוכס שאל"ק אבל אם מתחלה לא קצב המלך שום קצבה אינו בכלל משאל"ק ואף שמדברי הפוסקים ל"נ כן מ"מ בנ"ד שיש לו קצבה למעלה שיותר מזה א"א לקנוס הוי בכלל מוכס שיש לו קצבה וע' כה"ג בתוס' חולין קל"ז ע"ב ד"ה אלו וכו' בירושלמי פריך אמאי לא קתני תרומה שאין לה שיעור דחטה א' פוטרת הכרי ומשני אע"ג שאין לה שיעור למטה אבל יש לה שיעור למעלה שא"י לעשות כל גרנו תרומה וכו' ע"ש הרי דבכה"ג הוי בכלל יש לה שיעור ועתוס' כתובות נ' ע"ב ד"ה ומאי וכו' באה"ד שכתבו מתחלה כן להדיא ואח"ז דחו ד"ז וע"ש ברא"ש פ"ו סי' י"ב ותומים סי' ס"א סק"ד ולענין מכס נראה דלכ"ע הוי כן וע' קידושין ט"ז סוע"א שאין להן קצבה למעלה אבל יש להם קצבה למטה וע' ביצה ט"ז ע"ב אין לו שיעור למעלה אבל יש לו שיעור למטה.
ועוד דדוקא היכי שכל המכס אל"ק הוי גזל אבל אם רק הקנס על העובר וגונב המכס אל"ק ל"ה גזל וראי' מחו"מ סי' שס"ט ס"ז וכן מלך וכו' א' שגזר שכל מי שיעבור על דבר זה ולקחו כל נכסיו לבית המלך וכו' אינו גזל וכו' ע"ש והרי קנס זה אל"ק דיש עשיר גדול ויש שאין לו אלא נכסים מועטים ואפ"ה דדמ"ד ואינו גזל ובע"כ כמ"ש דהעובר על דד"מ איהו דאפסיד אנפשי' ונתן אצבע בין שיניו ואף דבשו"ת ח"צ סי' ע"ב ל"נ כן הרי מרמב"ם וש"ע מוכח כמ"ש.
ודרך דרוש יש להביא ראי' מהא דהעלה בצל"ח ברכות מ"ח דהא דבדאורייתא כל ישראל ערבים זל"ז ולא בדרבנן משום דמצות התורה יש להם קצבה ודרבנן אין להם קצבה והא דבשל תורה יש מצות שהעונש אין לו קצבה כדאי' בר"ה י"ז ע"א אבל המיני' וכו' ופושעי ישראל בגופן וכו' קרקפתא דלא מנח תפלין וכו' וכן הכופרים בתורה ותחה"מ או שהחטיאו את הרבים והונם כלה והם אינם כלים וגם לפמ"ש בזה"ק מדרהנ"ע פ' וירא דף ק"ז ע"א שיקומו לתחה"מ אכתי מלוה בריבית מאי איכא למימר עתו"ס ב"מ דף ע' ע"ב (וכן במלבין פ"ח ברבים עתו"ס ב"מ נ"ח ואולי גם הוא קם לתחה"מ) ועוד דגם לדברי מדהנ"ע יהי' נענש בחרפה ודראון ע"ש ותבין ואמאי איכא בהנך ערבות ובע"כ כמ"ש וזהו רק להערה בעלמא יען שעלה בלבי בשעת כתיבה.
סוף דבר אף דהוי מסור וברעה עשה אבל אינו חייב לשלם ומ"מ מחויבים להשתדל שלא יענישוהו בקנס באופן שנבטיחהו בכתב באו"ש שלא יוסיף לעשות כן אבל מ"ש משום דמכוין להציל את שלו ליתא כמ"ש בעצמו מתשו' רמ"א סי' פ"ו אבל יעוין בתשו' נאות דשא סי' נ"ב שדחה דברי תשו' רמ"א הנ"ל ושסותר א"ע לסי' פ"ח גם יעוין בנה"מ סי' קצ"ד סק"ז שיש לצדד בזה בנ"ד ועת לקצר שלא ליתן יד לפושעים ומ"ש בשם משפ"ש דאין זה בכלל מניעת הריוח אלא היזק עמ"ש בקונ' משמ"ש שנדפס במשפ"ש החדש לסי' רל"ז בקי' תק"ע אות ח"י שהבאתי ראי' ממג"א סי' רמ"ד ס"ק ח"י וגם בדין נהנה עמ"ש שם מכמה מקומות ובדין נתכוין לטובת עצמו ע' משפ"ש סי' ר' ס"ז בד"ה ויש לבאר ובמשמ"ש שם אות י"ב וע"ע בט"ז בהשמטות לסי' כ"ח בשם רש"ל ותשו' חוות יאיר סי' מ"ב ותשו' גוא"י ח"מ סי' ל"ב ועמ"ש במשפ"ש סי' קע"ו סי"ב בד"ה ואפילו לכתחלה נמי שרי.
ובדין אם בעל הפר"פ יוכל לתבעו על העבר עמ"ש במשמ"ש לקת"ע שבסי' רל"ז אות ח"י שא"י לתבעו ולא להשביעו ודלא כשו"ת מגדל השן ע"ש באורך.
ובדין אם צריכים רשות ב"ד פשוט שצריכים התראת ורשות ב"ד ולית דין צריך בושש אבל בעוה"ר נעשה כהיתר וכל בעלי הפר"פ אינם מקיימי' כן ואין כח ב"ד יפה.