ב"ה ד' ויחי תרס"ה
להרב וכו' מו"ה שמעון וואלטוך נ"י רב ומורה בקהל יראים בעיר לייפציג
מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באחד שנשא אשה ודרו ד' שנים ולא קרב אלי' ועי"ז הי' קטט ביניהם ויען שהנישואין הי' גם כפי נימוסיהם ערכה האשה לערכאות שטאנדעס אמט שיגרשנה בעלה ואח"ז יהי' גירושין בד"י וטענתה הי' שאין לה ג"א והרופאים בדקוהו והחליטו שהוא סריס ממעי אמו כי לא הי"ל שום שערות לא בזקן העליון והתחתון ולא בכל הגוף וכן אינו ניכר בקולו בין איש לאשה ועוד סימנים שיש להם בנימוסיהם וכי האשה עודנה בתולה ויצא משם הפסק שיגרשנה ובינתים נסע הבעל לאמעריקא ושל"ח ויש לו ב' אחים א' באפריקא מתבולל בין העכו"ם והשני גם הוא כמוהו פרק עול יהדות מעליו ולא נודע מקומו כלל וכבר כתבו להאח הגדול שיחלוץ לה ואין רצונו בשום אופן והאשה רכה בשנים וצעקת מרה עכת"ד השאלה. והנה מה שהאריך רו"מ אם גם שאר סימנים שהרופאים מעידים עליהם מועלים להחזיקו בסרוס וכמו בסימני שוטה דס"ל לכמ"פ דל"ד סימנים שהוזכרו בש"ס משום דנזכר בברייתא אחרת גם סי' דמאבד מה שנותנים לו דה"נ הא נזכרו כמה דיעות בגמ' בסימני סריס וכל א' מוסיף על חבירו כבר ראו עיניו דהרמב"ם גופי' כתב גבי סימני שוטה שכל שנמצאת דעתו משובשת באיזו דבר נחשב שוטה וגבי סימני סריס חשב רק סימנים המבוארים בש"ס וגם מסברא יש לחלק דגבי שוטה ניכר לכל שטותו וקרא כתיב וגם במקום שהסכל הולך וגו' אומר לכל סכל הוא ורף שאין זה לענין שטות גמור מ"מ הכל א' וכל רואיו יכירוהו משא"כ בסימני סריס ובאמת דלענין פצוע דכא כל שנתבטלו כלי הזרע יהי' באיזו אופן שיהי' הוי בכלל פצוע דכא אלא דע"י חולי נחלקו הרמב"ם. והרא"ש אי מיקרי ביד"ש ובפיה"מ להר"מ ליבמות כ' בעצמו דהוי בכלל פ"ד ומ"מ לענין דין סריס להוכיח עי"ז שהוא מלידה בודאי אין נ"מ מזה דכיון דגם בנמצא סימני סריס לא מחזיקין לי' שנולד כן וכמ"ש הרמ"א סי' קע"ב ס"א והביאו גם רו"מ ומכ"ש בסימנים שהם רק עפ"ד הרופאים דודאי אין לסמוך עליהם שהי' כן משעת לידה ובסימן שלא הביא שערות הרי פסק רמ"א ס"ו דחיישי' שמא הי' לו שערות ונשרו ובפרט שלא הובחן גם ד"ז ע"י ישראל אלא ע"י הרופאים ומי יודע וכו' ומצאתי בשו"ת מים חיים חאה"ע סי' ד' שהעלה דבנולד מחוסר ב' ביצים אינו חולץ ולא חולצין לאשתו שהרי כל הטעם דסריס משום דכתיב ולא ימחה שמו פרט לזה ששמו מחוי וכמ"ש רש"י יבמות ע"ט ב' ורמב"ם פ"ו מיבום והרי מחוסר ביצים אינו מוליד והביא ראיות לזה ומסיק דגם נשים וקרובים נאמנים בזה ע"ש ואני מצאתי גם בשו"ת פ"י ח"א אה"ע סי' ט"ו שצידד דאשה נאמנת בזה אך דבתשו' מ"ח סי' ה' שם העלה דדוקא אם מעידים שראו כן בעיניהם אבל שום אומדנא ל"מ בזה לפטור מחליצה וא"כ בנ"ד שהרופאים שפטו כן רק מצד אומדן דעתם לומר שנולד כן א"כ הוי בכלל ספק סריס עכ"פ וע' ישרי"ע ליבמות פ' ע"ב מה שתמה ע"ד הרמ"א ס"ו ולענ"ד גם הרמ"א מיירי רק בדליכא שאר סימני סריס אלא מה שלא הביא ב"ש ועכ"פ כיון שאין בקיאין בגלמות פשיטא שאין לסמוך על אמירת הרופאים ורו"מ הביא מדברי היש"ש יבמות סי' ל"ו שפקפק בדברי הריב"ש ובסוס"י כ"ז וסי' כ"ח פסק בעצמו להחמיר ועכ"פ בנ"ד אין שום צד להוציאו מכלל ספק סריס משעת לידה.
ומה שיש לי לדון בזה דהנה בתשו' חו"י סי' רכ"א העלה לחדש דמי שנשא אשה ונתברר שאינו ראוי לבעול אשה כלל והאשה לא ידעה מזה הוי קידושי טעות ואינה מקודשת כלל והא דבמה"ע סי' מ"ד ס"ד דסריס שקידש הוי קידושין היינו בדידעה האשה מזה משא"כ בלא ידעה ע"ש באורך שסיים שדבריו הם להלכה ולא למעשה ואני מצאתי בשו"ת בש"ר סי' ש"מ דאיש שנחתך הגיד וביצים שלו וקידש אשה שא"צ גט כלל דגבי קידושין שאמל"ב כאלו גם אביי מודה דל"ה קידושין ואולי גם באין לו ג"א כלל והניח בצ"ע ע"ש (וברשב"א קידושין נ"א כתב דהיכי דבודאי אין מסל"ב גם אביי מודה אלא דהתם משום איסורא אמל"ב) והיינו גם בידעה האשה מזה וד"ז הוא נגד הפוסקים אבל בלא ידעה מזה י"ל כן ובתשו' אמונת שמואל סי' ל"ד האריך ג"כ בזה והעלה כדברי החו"י והביא כן בשם הב"ח סי' קע"ג ולחם אבורים ושכ"ה דעת רי"ו בשם תו"ס והרא"ש ושכ"ה דעת הטור ודלא כהרמב"ם דס"ל כדעת נימוק"י בשם ר"ת בדין איילונית דגם בלא הכיר צריכה גט מדרבנן ע"ש ואני מצאתי בא"ז הגדול ה"ל יבום סי' תקצ"ז וסי' תקצ"ח דמוכח שדין סרוס ואיילונית שוים והן אמת שמצאתי בתשו' שב"י ח"א סי' ק"א האריך לדחות דברי החו"י והעלה דגם בלא הכירה בו צריכה. גט אבל כבר בא אחריו בשו"ת עין יצחק אה"ע סי' כ"ד שהעלה דבכה"ג ליכא אלא קידושין דרבנן ואם יש עוד צד להתיר יש להתירה בלא גט ע"ש וא"כ גם בנד"ד יש מקום לסמוך על אמירת הרופאים כמ"ש בתשו' ח"ס יו"ד סי' קע"ה בשם רדב"ז דבצירוף רגל"ד יש לסמוך על הרופאים ובנ"ד אם יבדקוה וימצאו כי עודנה בתולה לא גרע עכ"פ מרגל"ד ואף דמבואר בתשו' תשב"ץ ח"א סי' א' בעובדא שטענה האשה ישען על ביתו והביא בשם קונטרוס א' שצידד דאפי' קידושין דרבנן ליכא דמספר כתובה נלמד שכך כתב לה ואיעול כותיכי כארח כל ארעא וה"ז כמקדש בתנאי זה ולא קיים דאפי' גיטא לא בעיא והשיב התשב"ץ וז"ל וג"ז אינו מספיק להתיר אשה זו דשמא אחר קידושין נולד בו ענין זה ובעת קידושין ראוי הי' לכך ועוד שאם היום אינו ראוי לכך אפשר שיהי' ראוי לאח"ז ויתרפא מאותו חולי ותשות כח וכבר ראינו מי שאירע לו כך ושב לאיתנו ועוד בפ' ארוסה מקנין ע"י שחוף ואע"ג דכתיב ושכב איש אותה והאי אינו ראוי לכך משמע דלא מימעוט כלל מאיש אפי' היכי דאיכא שכיבה בהדיא כהא דכתיב ושכב איש אותה כ"ש דלא מימעט מהיכי דלא כתיבה שכיבא בהדיא כגון קידושין דלא כתיב אלא כי יקח איש ועוד דלא גרע זה מטומטם ואמרי' פ' הערל דצריך לגרש מספק שמא איש וכו' הא אם הי' ודאי איש כגון שביציו מבחוץ מגרש בגט ודאי אע"ג שאינו ראוי לביאה כלל וכ"ת דהתם מיירי בהכירה בו מנא לך ועוד ה"נ כיון שבשעת הקידושין לא הטעה אותה בזה מאן לימא לך דלא ידעה בהכי והוי כמו שהכירה בו מסתמא ועוד זקן שקידש יוכיח וא"ת שגם קידושיו בטלין אתה מפקיע כמה נשים מבעליהן וכו' ועוד דספר כתובה. לא נכתב אלא אחר הקידושין וכבר נתקדשה בלא תנאי זה ועוד שאין מה שכתוב בכתובה תנאי מפורש שיתבטלו הקידושין אלא שהוא מחייב א"ע וכו' אלא שאם א"י לסבול הוא טענה להצריכו לגרש אבל להפקיע קידושין לא אמרה אדם מעולם וכו' עכ"ל והנה מ"ש דשמא אחר קידושין נולד החולשה או דשמא יתרפא צדקו דבריו וכן מ"ש לענין חיוב הכתובה אבל מה שנראה מדבריו דגם אם ידוע שהי' כן קודם קידושין ולא יתרפא דינא הכי אפי' בלא הכירה בו דומיא דטומטום כבר הבאתי בשם כמ"פ להיפוך וכפי הנראה גם התשב"ץ כ"כ רק לסניף לשאר טעמים ומ"ש התשב"ץ דמאן לימא שלא ידעה כ' בס' תק"ע מהרב מאדעס סי' כ"ג בשם משרת משה פ"ג מגירושין הט"ז שהעלה דהאשה נאמנת לומר דלא ידעה ע"ש טעמו וגם מ"ש התשב"ץ דמשום שיש לו רפואה ל"ה קידושי טעות לפמש"ל בשם החו"י וש"פ דגם סריס חמה בלא ידעה הוי קידושי טעות מוכח להיפוך שהרי גם ס"ח יש לו רפואה אלא שאין רפואתו ברורה כמ"ש תוס' יבמות קי"א ע"ב ד"ה קרי כאן וכו' ובכה"ג דנ"ד שהרופאים אומרים שהוא כן מתולדה ושלא יתרפא לעולם י"ל דגם התשב"ץ מודה דהוי קידושי טעות. אך דבמ"ש לעיל דכיון שהיא עודנה בתולה איכא הוכחה ורגל"ד לדברי הרופאים הנה בתשב"ץ שם לעיל כתב וז"ל ומה שאומרים שאח"כ נמצאה בתולה אין זה מוציאה מחזקת בעלה דאפשר נזדמנה לו הטיי' כדשמואל וכו' א"נ בעל שלא כדרכה וכו' עכ"ל וא"כ לפ"ז ליכא הוכחה מזה כלל ולכאורה י"ל דמ"מ רגל"ד איכא דזהו ל"ש שיבעול בהטיי' או של"כ אך דבתוס' חגיגה י"ד ע"ב ד"ה בתולה וכתובת ו' ע"ב ד"ה רוב וכו' כתבו דדוקא לעני' שתתעבר מהביא' ל"ש בהטיי' אבל תחל' ביאה רוב בקיאים הם לבעול בהטיי' ואולם הנה מצאתי בא"ז הגדול ח"א בשו"ת שבסופו סוס"י תשמ"ז בדין אשה שנשבית בידי עכו"ם והאריך לאסרה לבעלה ובסוף התשו' כ' וז"ל ושמעתי שזו הבחורה היא בתולה ואם תמעך באצבע לפני הנשים ותראה בתולי' נראה בעיני דאיכא למשרי אם אינה בוגרת לפיר"ח דס"ל דדמי' כלים אי העראה היינו הכנסת העטרה שיש בו להשיר בתולים בפ' בן סורר וחתם ע"ז הא"ז ע"ש הרי שאין לחוש שמא נבעלה בהטיי' דדוקא אם מכוין לבעול בהטיי' אפשר בכך אבל מסתמא אינו בועל בהטיי' ולכן שפיר איכא רגל"ד להאמין לרופאים כיון שהיא בתולה לפנינו, ולכן יש צד גדול להקל בנ"ד ובצירוף מ"ש רו"מ שהאחים פרקו מהם דת יהודית לגמרי והגם שכתבתי בתשו' א' לבראד מדברי ח"ס חלק ששי סי' נ"ו דאם לא נדבק לגמרי לאומה אחרת אפי' עע"ז או מחלל שבת בפרהסיא גם המרדכי מודה דקידושי מומר כזה זוקק ליבום וכן מצאתי בתשו' באר עשק סי' ע"ו שכ"כ אבל מדברי ח"ס אה"ע ח"ב סי' ע"ג שהביא רו"מ מוכח להיפוך ובתשו' הנ"ל כתבתי דאם גם בעלה הי' בגדר מומר כמו אחיו אין להקל לשי' הסוברים דטעמא משום אומדנא דאדעתא דהכי לא נתקדשה שהרי ראינו שנתקדשה לבעלה וכ"ה בתשו' תשב"ץ ח"ג סי' מ"ז אבל כפי הנראה בנ"ד איננו כן ובפרט דעכ"פ איכא סניף שהרי לשי' כמ"פ אין ההיתר משום אומדנא ועוד דלהסוברים דיש לסמוך על האומדנא הרי גם הקידושין נתבטלו מכח האומדנא.
ולכאורה יש להעיר בנ"ד שהרי כיון שדרו יחד כמה שנים הרי כבר נודע לה שהוא סריס וסברה וקבלה אבל ז"א דכיון שהוא סריס וא"י לבעול כלל במה איפוא נתקדשה אח"כ וגם בלא"ה יש לדון בזה מהא דאה"ע סי' ל"א ס"ט בהג"ה וחמ"ח וב"ש שם ובנ"ד אין כל אדם יודע שאין בקידושין ממש ע"ש ותבין וא"כ הרי לא נתכוין לקנותה אח"כ ובכ"ז מפני חומר הענין אין רצוני שיסמוך עלי לבד עד שיסכים עוד רב מובהק בתורה ויראה וגם רו"מ יסכים אז אצטרף גם אנכי אבל באופן שיברר רו"מ אם הי' תעודות הרופאים כפי הצעת השאלה.
ובעיקר דברי הרשב"א שהבאתי לעיל דהיכי דבודאי אין הקידושין מסורין לביאה לכ"ע ל"ה קידושין הנה לפמ"ש המקנה שם דלהרמב"ם ל"ש תי' התוס' צ"ל דרמב"ם לא ס"ל כהרשב"א ועי' ריטב"א קידושין ס' ע"א בד"ה עולא אמר וכו' במ"ש בשם מורו דגם לאותן שקדשו אסורה להם שאין אשה א' ראוי' לכמה אנשים ומ"מ הוו קידושין כאביי ע"ש מוכח ג"כ דלא כהרשב"א וע"ע באב"מ סי' מ"א סק"א מ"ש בזה: