להרב הגדול וכו' מו"ה דוד אלימלך הכהן שטארמלויפער נ"י ראבד"ק דינאב
מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו ברו"ש שדרו יחד בבית אחד שבא להם בממכר משני ישראלים שקנו יחד הבית מעכו"ם וחזרו ומכרוהו לרו"ש וא"ב כדי חלוקה ומת ראובן ונשאר עלי' חובות וגם בנו הי' ב"ח ועי"ז בא חלק אבי' ראובן לממכר וקנוהו לו ויהודא הנושים בהם ויהודא לבדו החזיק ודר בו ויען כי לוי נשאר מבחוץ הביא לוי את הבית בליצטאציאן ועמד גם חלק שמעון למכירה ותבעו שמעון לד"ת וטען לוי כי בהיותו נאלץ לגבות חובו הוכרח לעשותו וטוען נגד שמעון גא"א. והנה מ"ש רו"מ בדין אם יכול שמעון לומר קים לי כהר"י הלוי וסייעתו דבשותפין שקנו אי"ל טענת גא"א והנה הגם דבתשו' תשב"ץ בחוט המשולש טור ב' סי' ט' פסק בפשיטות דגם בזה שייך גא"א וכ"פ הח"ס סימן י"ב אבל הנה בתשו' רשד"ם חיו"ד סי' קפ"ב פסק דיכול המעכב לומר קים לי ובפרט אם עמדו כמה שנים יחד ובנאוהו פעם ופעמים הו"ל כקבלו עליהם בפירוש להיות יחד ע"ש וגם בתשו' פרח מט"א ח"א סי' מ"ט ותשו' מהרח"ש ח"א סי' ח"י פסקו דהמעכב י"ל קים לי וגם בכנה"ג וזכל"א ח"מ אות ג' ובמק"א הבאתי מהירושלמי פ"ו דדמאי ה"ו בסופה להוכיח משם דיורשים ושותפים שוים אבל ביארתי ליישב דלק"מ ואכמ"ל וע' תשו' מהרא"ז סי' ס"ג והבאתי מתשו' מהרי"ט בשניות חח"מ סי' כ"ד ושע"מ סי' ס"ו ס"ק ל"ו וכיון דכל דינא דגא"א הוא רק מצד הישר והטוב כמ"ש בתשו' הרשב"א ח"א סי' תתקנ"ו א"כ כל ספיקא להקל.
אך רו"מ הביא מדברי עדות ביעקב ופרמ"א שם דדוקא בקנו שניהם יחד אבל בקנה זה היום והשני מחר ונשתתפו לכ"ע שייך דין גא"א וכבר הבאתי דבריו בספרי משפט שלום סי' קע"ו ס"כ וכתבתי שראיתי למי שחולק עלי' והוא בספר שושנת יעקב לסי' קע"א סק"ד ודחה ראיית הפרמ"א מדברי הה"מ ושגם סברתו אינו נראה ואין חילוק בין קנו בב"א או בזאח"ז עוד הביא רו"מ מתשו' פרמ"א שם שהביא דעת הרא"ש שביאור החילוק בין יורש ללוקח דיורש כיון שממילא בא לידו ולא נחית אדעתא דארעא ל"ש לומר דלכך נשתעבד להיות שותף לעולם שהרי לא הו"ל ברירה אחרת כיון שנפל שם חלקו משא"כ בלוקח שמדעתו קנהו אדעתא דארעא נחית ואדעתא דהכי שישאר שותף לעולם א"כ בנ"ד שלא ירדו אלא בשביל לגבות חובם שפיר שייך בזה דין גא"א אך שהעיר דכיון שהקונים בראשונה הבית מהעכו"ם קנוהו יחד לשותפות אלא שהם חזרו ומכרוהו לרו"ש בזאח"ז ומידם בא חלק ראובן ללוי ויהודא א"כ אין לרו"ש יפוי כח לטענת גא"א כיון שהם באו מכח הראשונים והביא מתשו' פרמ"א שם בשם ראנ"ח בדין ב' שקנו מאחד ומת לוקח אחד דאין היורש י"ל גא"א כיון שכל זכותם מכח לוקחים אך מה שצידד דכיון דשמעון יוכל לטעון גא"א מפני שמתחלה הי' רק ב' שותפים ועתה ניתוסף עוד אחד כמ"ש בחו"מ סי' שט"ז סעי' א' דמי שנתן בית לאחד ושייר לעצמו זכות דירה יכול למכור ובלבד שלא ירבה דיורין וה"נ אדעתא שיהי' שנים בחצי השני בוודאי יוכל למחות בטעות גא"א א"כ ה"נ לוי ויהודא יוכלו לומר גא"א כמ"ש הרשב"א שבב"י סוסי' קע"א דגם להראב"ד דדוקא ביורשים שייך טענת גא"א ולא בלוקחים מ"מ אם קנה א' מהיורשים חלקו כיון דהיורש השני יכול לטעון גא"א וה"נ הלוקח ממנו שלא תלקה מדה"ד שתהא יד א' עדיפא מחבירו עיי"ש וה"נ בנ"ד עכ"ד ולענ"ד אין לו דמיון כלל להתם דבשלמא התם היורשים כפי שהם עכשיו כל א' יש לו זכות גא"א אלא דאחד מהיורשים מכר חלקו ללוקח לזה כ' הרשב"א דכיון שהיורש השני לא אבד זכותו לטעון גא"א ה"נ הלוקח מן היורש השני לא אבד זכותו שזכה בו מכח המוכר אבל הכא אדרבה הלוקחים לא הו"ל זכות גא"א אלא שא' מהלוקחים בא חלקו ליד ב' הבע"ח א"כ אף דנימא דשמעון יוכל לומר גא"א ע"י שנחרבו הדיורים הרי לזכותו שלא יפסיד ע"י ריבוי הדיורים זכה בטענת גא"א ולא לחובתו וכבר כתבתי דכל זכות גא"א הוא מצד הישר והטוב שתקנו חז"ל לטובתו א"כ אם אין שמעון רוצה בתקנה זו ואינו רוצה לטעון גא"א הרי באומר א"א בתק"ח כגון זו שומעין לו ואיך נימא שיוכלו לוי ויהודא לכפות את שמעון לחלוק בגא"א כיון שהם באו רק מכחו של ראובן וראובן לא היו יכול לטעון טענה זו ואיך יזכו הם נגד שמעון בגא"א כיון שגם שמעון לא הו"ל מקודם זכות גא"א אלא שאנו אומרים ע"י ריבוי הדיורים יוכל לומר כן לטובתו אבל אם אינו רוצה בזכות זה ומוותר על ריבוי הדיורים איך נכוף אותו לחובתו במה שאינו חפץ בו כיון שהוא אומר א"א בתקנה זו ומכ"ש דיש לפקפק במ"ש ר"מ להוסיף עוד דגם בשני לוקחים אם מכר האחד חלקו לאחר יוכל הלוקח השני שקנה מזה לטעון גא"א כיון דהשותף השני יוכל לומר גא"א באמרו שלא נשתתף עם איש זר ולפמ"ש ליתא דכיון דהשותף הראשון ל"ה יכול לומר גא"א מה מכר ראשון לשני וכו' ואף דשותפו שנשאר בחלקו יוכל לומר גא"א נגד הלוקח משותפו כמ"ש בתשו' פרח מט"א שם דיוכל לומר אותך אני רוצה לקבל ולא לאחר וכהא דכתובות בהא דכופין להוציא והביא ממ"ש הרשב"א דדין גא"א דמי להא דכופין להוציא וגם החולקים שם מודים בגא"א ע"ש מ"מ נראה דדוקא אם הוא רוצה בגא"א אבל אם הוא אינו רוצה בגא"א גם הלוקח שקנה מהלוקח השותף אין בידו לכוף את השותף הנשאר לגא"א כיון דהמוכר שלו לא הי' בידו לטעון כן ומה מכר ראשון לשני וכו' ותקנת גא"א ניתקן לטובתו ולא לחובתו והן אמת דממ"ש הפרמ"א שם דבמכר א' מהלוקחים לאחר דמי להא דמת א' מהשותפין דקיי"ל דבטיל השותפות ובחו"מ סי' שט"ז בשנים ששכרו בשותפות דא"י להושיב אחר במקומו דיוכל לומר אותך אני יכול לקבל וע"ש מזה הי' נראה דס"ל דגם הלוקח יוכל לומר גא"א כמ"ש הסמ"ע סי' קע"ו ס"ק נ' דגבי שותפים שמת א' מהם גם היורשים יוכלו לבטל השותפות וה"נ בנ"ד אבל מ"ש ראי' מסי' שט"ז הוא תמוה דהתם דוקא בשכירות כן הוא משא"כ במי שהבית שלו יוכל להרשות לאחר בביתו בלא ריבוי דיורים דכשרוצה למכור לאחר הרשות בידו כמ"ש הסמ"ע סי' קנ"ד ס"ק ח' ולשי' הט"ז שם כיון דאפילו למכור לאחר הרשות בידו גם להרשות לרבים בחלקו שרי ע"ש וכן נראה מדברי המבי"ט ח"א סוסי' רע"ב ובשאילת יעב"ץ ח"ב סי' קי"ט לא נחית לחלק בכך וחשב דשכירות ומכר שוים ונעלם ממנו דברי סמ"ע וט"ז הנ"ל וכפי הנראה נעלמו דבריהם גם מבעל פרמ"א הנ"ל אבל גם מ"ש מהא דמת א' מהשותפים וכו' י"ל דדוקא לענין שיוכל השותף השני לומר גא"א בכה"ג שוים ולא לענין שיוכל גם היורש לומר גא"א כיון דטענת גא"א הוא רק מצד ועשית הישר והטוב ומורישו לא הי"ל זכות גא"א י"ל דגם הוא לא עדיף ממאן דאתי מחמתיו ולכאורה הי' נראה דאפילו השותף השני א"י לומר לגבי יורש של שותפו גא"א ותדע שהרי הפרמ"א שם לעיל כתב בעצמו דלשי' ר"י הלוי וסייעתו גם היורשים הבאים מכח לקוחות ג"כ הדין דאי"ל גא"א ובע"כ דס"ל דמתחלה נשתתפו גם על יורשיהם והכל יודעים דסוף האדם למות משא"כ במוכר האחד זכות לאחר ס"ל דיכול שותפו לומר גא"א לפי שהי' בידו שלא למכור לאחר ולא נשתתף עמו לעולם בזה אבל דוקא השותף הקדום יוכל לומר דאדעתא דהכי לא נשתתף אבל הלוקח אי"ל גא"א דמה מכר ראשון לשני ולדוגמא בעלמא הביא מהא דמת א' מהשותפים וכו' דאל"כ הרי יסתרו דבריו למ"ש בעצמו לעיל. אבל הנה בסוף התשובה סיים הפרמ"א להוכיח מש"ס דב"ק י"ג ע"א דפריך למאן דאית לי' דינא דגא"א מהא דח"ע וחב"ח דאמרו ב"ש לב"ה לישא שפחה אינו יכול וכו' לא נברא העולם אלא לפו"ר וכו' כופין את רבו ועושה אותו ב"ח וכו' וחזרו ב"ה להורות כדברי ב"ש ומוכח דבלא טעמא דפו"ר לא כייפינן לי' ולא מצי העבד לומר אקוץ בדמים ואתן לך בחלקח ומשני שא"ה דאגוד איכא גוד ליכא וקשה לשי' ר"י הלוי מה פריך והא י"ל דמיירי בב' לוקחים עבד ושחררו אחד מהם וכיון דמעיקרא הי' לקוחות ליכא דינא דגא"א ומזה הוכיח דיורש הבא מלוקח י"ל גא"א וה"נ העבד הוי מקבל מתנה וכיורש דמי לכן פריך שפיר ודחה בזה דברי הראנ"ח סי' ט"ז שפסק להיפוך וגם רו"מ הביא מזה אבל דחה ראייתו דשא"ה דלא עלתה ע"ד שותפו שזה יעבור בעשה דלעולם תעבודו וישחרר עבדו והאריך בזה בדברי הרשב"א בפ"ק דשבת דבח"ע וחב"ח ליכא עשה דמשחרר עבד אבל אכתי לא הונח דהול"ל דמיירי ששחרר בכסף שנתן לו העבד ולצורך מצות השלמה לעשרה לתפלה דליכא איסור א"כ הוי העבד לוקח וגם אי נימא דגם במכר לוקח לאחר יוכל לומר גא"א היינו משום דשותף השני יוכל לומר גא"א לכן גם הלוקח י"ל כן שלא תלקה מדה"ד והרי הכא השותף השני א"ל גא"א דאין דמים לב"ח כדמשני הש"ס א"כ ל"ש סברת הרשב"א ושפיר י"ל דגם העבד שהוא ג"כ לוקח בדמים אי"ל גא"א לשי' ר"י הלוי ואף דהש"ס לפי הס"ד לא ידע מזה היינו דהוי סד"א דגם בגוונא דגוד ליכא י"ל אגוד אבל בגוונא דהעבד הוא לוקח וליכא טענת גא"א כלל לשי' ר"י הלוי אלא דנימא דכיון דהשותף י"ל גא"א כן ה"נ העבד הלוקח הרי בנ"ד אין ביד השותף לומר גא"א א"כ גם העבד אי"ל כן אבל י"ל דלהס"ד כמו דהוי ס"ל דגם בדליכא גוד יוכל לומר אגוד ה"נ יוכל השותף לומר גוד אף שאי"ל אגוד א"כ לק"מ אבל מ"ש רו"מ מדברי הרשב"א דבח"ע וחב"ח ליכא איסור שחרור יעוין בתשו' ח"ס א"ע ח"ב סי' קנ"א שהעלה לחלק בין עבד לשפחה וע"ע בתשו' עט"ח חא"ע סי' ל"א ותשו' ר"מ שיק יו"ד סוסי' קס"ז מה ששמע מהח"ס בזה וכ"ה בחידושי ח"ס לשבת ד' וע"ע בתשו' כ"ס יו"ד סי' קכ"ה ובתשו' להרב דק' פאלטשען כתבתי ליישב הא דגיטין ל"ח ע"ד פלפול דהתם לאביי לשיטתו דס"ל קדה"ג פקעה בכדי כדאיתא בנדרים כ"ט ה"נ בעובד יום א' והוא עפמ"ש בקצוה"ח דטעמו של הרשב"א משום דגם ביום עבודתו ליכא קנין הגוף דאל"כ כיון דחל שעה אחת לא פקע יע"ש היטב וא"כ לאביי לשיטתו ל"ש ד"ז ודו"ק כי קצרתי,
ובעיקר ראיית הפרמ"א יש לפקפק דכל סברת ר"י הלוי הוא דבשותפין אדעתא דהכי נכנסו שלא להתחלק לעולם והוא רק משום אומדנא וגם אם א' מהם אומר שרצונו להתחלק ולא נכנס אדעתא דהכי להשתתף לעולם מ"מ אם אין השני רוצה בכך לא יוכל לכופו והתינח לפי האמת דא"י לומר רק גוד ואגיד ואין להוסיף כח לא' מלשני אבל להס"ד דגם בדליכא גוד יוכל לומר אגוד ולא תליא בהשני כלל א"כ גם דבשותפין במקח רשות לא' מהן להתחלק אף שהשני טען שלא יכנס אדעתא דהכי לשותפות
ועוד נ"ל לפמש"ל בשם קצוה"ח סי' קי"א דבח"ע וחב"ח גם ביום שהוא עבד פקע קה"ג כיון שנשתחרר יום א' אינו חוזר ומשתעבד אלא דיש לאדון עלי' שיעבוד בעלמא ע"ש א"כ י"ל דהרי הלוי לא אמר כן אלא היכי דהשותפות קיים כמו תחלת שותפותם אז אי"ל גא"א אבל הכא כיון דשחררו א' מהם ונעשה העבד ב"ח יום אחד הרי גם ביום שהוא עובד פקע קה"ג שהי' לאדון עלי' ונשאר לו רק שיעבוד בעלמא ולא כמו שהי' זכותו בשעה שיכנס בו לשותפות עם חבירו א"כ גם לשי' ר"י הלוי יכול לומר גא"א
סוף דבר כי לענ"ד צדקו דברי הראנ"ח דגם יורשי הלוקחים אי"ל גא"א וכן אם מכר אחד מהשותפים חלקו לאחר אין הקונה י"ל גא"א לשי' ר"י הלוי וסייעתו.