להרב וכו' מו"ה שרגא פייביש וואלף נ"י מו"ץ דק' צאנז חדש.
מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בחרש שאינו שומע ואינו מדבר שנשא אשה זה כמה שנים והוליד בנים והוא בעל מלאכה ונו"נ בעסקיו כפקח ועתה באו להתגרש:
הנה בירושלמי ר"פ חרש מבואר דדוקא בקידש בכסף מגרש ברמיזה משא"כ בקידש בביאה אם כן לפי זה בנ"ד שדר עמה כמה שנים והוליד בנים אין תקנה אבל בנימוק"י כ' שהפוסקים השמיטו ד"ז כמ"ש בב"י וע"ש בשיו"ק על הירושלמי ולפמ"ש המרה"פ שם דדוקא בקדשה בביאה אבל בקדשה בכסף אף שבעל אותה אחר כך ע"ד הראשונה הוא עושה ואינו אלא קידושין דרבנן ובאמת שכן מוכח מדברי תשו' מיי' שהובא ברמ"א א"ע סוף סימן ל"א דהיכא דאיכא למיטעי שהקידושין ראשונים הם קידושין אין הביאה גורמת קידושין ומכ"ש בנ"ד דגם בתחלה הוי קידושין מדרבנן וע' תשובת מהר"ם ב"ב הישנות סימן תק"ט בדין קידש והיה ע"א מהם קרוב וכו' דאם בעל א"צ קידושין אחרים וצריך לומר דמיירי שידע מזה בשעת קידושין וע"ע בתשו' מהר"ם מינץ סימן מ"ט וסימן נ' וע"ע בתשו' נאות דשא סימן קל"ב שהאריך בדברי הירושלמי הנ"ל והעלה דמיירי, רק בגירושין על ידי קפיצה או על ידי כת"י אבל מלשון הירושלמי אין נראה כן ומ"מ לדינא יש לסמוך ע"ד מרה"פ הנ"ל:
ובעיקר החילוק בין קידושי כסף לביאה יש לומר לפמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות גבי נכסי דבר שטיא דבכל קנין כסף צריך שיזכה הוא הכסף להמוכר ויקנהו לו וע' בהה"מ פכ"ט ממכירה עוד בזה וה"נ בחרש הרי אין בידו להקנות הכסף להאשה לכן אינה מקודשת אלא מדרבנן אבל ביאה דבהנאת ביאה מקנית א"ע לבעל ועל ידי אחרים זוכה החרש כמ"ש בח"מ סימן רמ"ג סי"ז ובאה"ע סימן צ' ס"ג שפיר נקנית לו מן התורה והן אמת דבירושלמי פ"ב דקידושין ה"א בסופה בפלוגתא דר"ז ור"ה על דעתיה דר"ה לא חשש שאין זכיה לחרש אבל כבר העיר בצי"ר שם שסותר לפ"ק והוא בהלכה ג' וע' בקה"י למהריט"א אות ז' סימן קי"ט מ"ש בביאור דברי הירושלמי בזה:
והנה רו"מ הביא מתשו' שו"מ מ"ת ח"ג סימן ס"ח דאם החרש נתן הטבעת לאשה ואביו אמר לה הא"מ לבני הוי קידושי תורה כיון שיש זכות לחרש על ידי אחרים וא"י לגרשה ברמיזה ועל פי זה העיר רו"מ אם יש לחוש בנ"ד שמא נתקדשה על ידי אופן כזה והאריך אם מספק איכא קידושי תורה דמוקמינן לה בחזקת פנויה והביא מדברי מהרי"ט וש"ש ש"ו פי"ח ותשו' ארדב"ע יו"ד סימן ט' דהיכא דמקודשת על כל פנים מדרבנן והספק רק בשל תורה ליכא לאוקמי בחזקת פנויה הנה בדברי מהרי"ט הללו האריך גם בתשו' בר"א חיו"ד סימן מ"ט וגם אני פלפלתי בזה במק"א אבל גוף דינו של השו"מ לפמש"ל דטעמא דבקידושי כסף אין הקידושין מן התורה מפני שאין ביד החרש להקנות הכסף להאשה אם כן גם בכה"ג שהאב אמר הא"מ לבני כיון שהחרש עצמו נתן הטבעת להאשה משלו ממה שהרויח או שנתנו לו אחרים דהוי שלו מדאורייתא כמ"ש בחו"מ סימן ע"ר ס"א בהג"ה בשם הרשב"א והוא אין בידו להקנותו להאשה אם כן אין הקידושין חלים מן התורה ואי נימא דשמא נתן האב הטבעת משלו וקדשה הרי בעינן שיעשהו החרש שליח כמ"ש בא"ע סימן כ"ט ס"ה ואין חש"ו בני שליחות כלל ואם כן אין בזה חשש קידושי תורה וגם יפה הביא רו"מ מתשו' נו"ב מה"ק א"ע סימן ס"ג וסימן ס"ד וב"ש אחרון א"ע סימן א' דבחרש גם בקידש לו אביו ליכא משום ק"ת:
ובגוף דינו של הר"י בר ברזילי בקטן שקידש לו אביו אשה, ראיתי בשו"ת הרי"מ חא"ע סי' כ"ו שהביא בשם הראב"ן דף קמ"ט ע"ב שהאריך בדין קטן שקידש לו אביו דיש לומר דכיון דהקטן ל"מ עביד שלוחו נמי למ"ע והביא שהר"נ המכירי שאל ד"ז מריב"ם והשיב שצריכה גט משום דזכין לאדם שלב"פ וזהו זכות לאדם שמשיאין לו אשה ההוגנת לו וכו' ועוד כיון שלא מיחה עד יג"ש וחצי דלמא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וכו' ועוד דזה אחד מדברים המוטלים על האב לעשותו לבנו להשיאו אשה וא"א לומר דבגדול דדומיא דלמולו ולפדותו והראב"ן דחה דהאי דאמר שזכין לאדם גם הוא עצמו שקידש יועיל דהא קטן זוכה לעצמו וכו' ע"ש והרי"מ קיים דברי ריב"ם להסוברים דזכי' אינו משום שליחות שפיר יש לומר דזכין לו והיינו בדאיכא דעא"מ משא"כ לעצמו אינו זוכה דבאשה א"י להקנות א"ע לבעל דכי יקח כתיב ולא כי תלקח כמ"ש הר"ן בנדרים כ"ט ואף דאיכא בה נמי חוב שנאסר בקרובותי' וכה"ג מכל מקום יש לומר דהזכות רבה על החוב וכשיגדיל הרי יהיה בידו למחות ואף שהביא שם אחר כך מדברי הרשב"א קידושין ז' בהא דהילך מנה דליכא זכות בקידושין דשמא ניחא ליה באחרת וכל דאגיד בהאי לא יהבי ליה ואפילו יגרשה בע"כ מפסיד שכר הסופר ומשיא ש"ר ועוד שאתה אוסרו בקרובותיה אלא שצידד דבקטן דמסתמא ניחא ליה במה דעביד אביו שאני גם צידד דהוי כמקדש בתנאי ע"מ שירצה כשיגדיל ע"ש באורך והנה אף דבחרש ל"ש ד"ז מכל מקום יש לומר דהכא שעשה אביו המעשה בפניו עדיף טפי וע' בב"י חו"מ סימן של"ג מחודש ה' בשם הרמב"ן אך דיש לומר דגם בפניו מקרי שלב"פ כיון שא"ב דעת ושפיר יש לומר דכיון דאיכא בזה חוב גם כן וכמ"ש הרשב"א הנ"ל ל"ש לומר בזה דזכין שלא בפניו וגם הרי מבואר בתוספתא רפ"ב דקידושין כשם שאין איש מקדש את בנו בו ובשלוחו כך האשה אינה מקדשת את בתה בה ובשלוחה וכבר נשאל בזה בשו"ת שו"מ תליתאה ח"ב סימן צ' ומ"ש ליישב דבקידושין איכא ב' דברים שמתירה לבעלה ואוסרה לאחרים ובקטן מה שאוסרה לאחרים הו"ל זכות דלכשיגדיל וירצה בה תנשא לו אבל שתהיה אשתו ומותרת לו אין בו זכות להקטן ולכן התוס' מיירי בההיתר להקטן א"י לקדש אבל מכל מקום אוסרה לאחרים ע"ש הוא תמוה לענ"ד חדא דאין קידושין לחצאין כמ"ש הפ"י בקידושין ס"ה ב' דהא דלא אמרינן שיועיל הודאתם לגבי עצמן ולא לגבי אחרים משום דאין קידושין לחצאין וה"נ בנ"ד לא נוכל לומר שיועיל הקידושין לאסרה לאחרים ולא להתירה לבעלה ועוד שהרי מבואר בריטב"א שעל הרמב"ן פ"ג דנדרים בסוגיא דנטיעות אלו הקדש דהא דאישות לא פקעה בכדי גם בקדשה לזמן משום דהאישות לכל העולם הוא והא דמותרת לבעלה אין זה אישות לחצאין שהרי זהו כל ענין האישות שאסורה לאחרים לפי שהיא אשת איש ואם לא היתה אישות לבעלה אינה אסורה לאחרים וכמו בהקדש דהא דאסור להדיוט משום דמותר לגבוה ע"ש ובמק"א הקשיתי מזה בהא דגיטין פ"ג א' היכן מצינו אסור לזה ומותר לזה והרי תרומה וקדשים באיסור אשה קאמרינן והרי אשת איש היינו פירכא ולשיטת הריטב"א מה קושיא הרי בקדשים ואשת איש כל האיסור לאחרים רק מפני שמותרים לגבוה ולבעלה ע"ש ועל כל פנים סברת ריטב"א ברורה דכל איסור א"א הוא רק משום שנקנית לבעלה ואם אין הקידושין חלין לגבי הקטן ממילא לא נאסרה לאחרים ואם כן יש מהתוספתא סתירה מפורשת לדעת ריב"ם וע' בשו"ת רב"צ אשכנזי סימן ד' שהביא מהירושלמי פ"ט דכתובות ה"י אמתני' דקטן שהשיאו אביו אשה כתובתה קיימת שע"מ כן קיימה ופריך וקטן מגרש ומשני דבא עליה משהגדיל ובודאי אין הקושיא איך קטן מגרש דאם כן ל"ה צריך לשנויי דמיירי שבא עליה משהגדיל אלא הול"ל שמגרשה משהגדיל ובע"כ דהקושיא אטו קטן צריך לגרש הלא אין נישואיו כלום ולזה משני שבא עליה משהגדיל וכ"ה להדיא בחידושי הר"י שם ומוכח דגם בקידש לו אביו אין בהקידושין ממש וא"צ גט וכיון דבתוספתא וירושלמי מפורש להיפוך מדעת רי"ב יש להקל כדעת נו"ב וב"ש אחרון ומכ"ש שאין לחוש מספק שמא קידש אביו:
וגם נראה להביא ראיה מש"ס דגיטין ע"א א' חרש לא הלכו בו אחר רמיזותיו וכו' וחרש מעיקרו לא כשם שכינסה ברמיזה כך מוציאה ברמיזה אי באשתו ה"נ הב"ע ביבמתו וקשה דהא משכח"ל גם באשתו היכא דקידש לו אביו אשה בדיבור גמור דל"מ גיטו ברמיזה וכן בהא דמשני אשתו ביבמתו לא מיחלפא קשה דאכתי אשתו באשתו מיחלפא גזרה אטו היכא דקדשה לו אביו ובע"כ דגם בקידש אביו כיון דאיהו ל"מ עביד שלוחו נמי למ"ע ולא עדיף מקידש בעצמו ברמיזה וכבר הבאתי לעיל מדברי הראב"ן דמפורש דאי משום שליחות כיון דאיהו למ"ע אביו נמי למ"ע ומזה מוכח דלא כדעת דל"צ ונו"ב מ"ת סימן ע'. ומ"ש הנו"ב בשם בנו מהר"ש דמגו דזכי לנפשיה וכו' יש לפקפק דלענין היכא דאיהו למ"ע וכו' יש לומר דגם בדאיכא מיגו דזכי לנפשי' ל"מ ועוד דלענין קידושי אשה יש לומר דליכא מגו דשמא לא תתרצה האשה להתקדש לו אך מתשו' מהרשד"ם חא"ע סימן קס"ב מבואר דגם גבי קידושין שייך לומר מגו דזכי לנפשיה וגם מדברי הר"ן פ"ב דקידושין בסוגיא דהאומר לשלוחו צא וקדש וכו' במ"ש ויש שדקדקו מכאן שאדם יכול להיות שליח להוליך קידושין לקרובתו ולקדשה לאחר אע"פ שא"י לקדשה לעצמו ע"ש נראה קצת כדעת רשד"ם ונו"ב ועכ"פ מדברי הראב"ן שהבאתי מפורש להיפוך ולכן יש להקל בנ"ד:
והנלע"ד כתבתי: