מתני' הנגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשות וא"ל תן לי כלי שנטלת והוא אומר לא נטלתי הרי זה נשבע ונוטל רבי יהודה אומר עד שתהא שם הודאה במקצת כיצד אומר לו שני כלים נטלת והוא אומר לא נטלתי אלא א' למשכנו:
גמ' ודלמא לא משכן מי לא א"ר נחמן האי מאן דנקיט נרגא ואמר איזיל ואיקטליה לדיקלא דפלניא ואשכחיה דקטיל ושדי לא אמרינן דאיהו קטליה דעבד איניש דגזים ולא עביד אימא ומשכנו. וליחזי מאי משכנו אמר רבה בב"ח א"ר יוחנן בטוענו כלים הניטלין תחת כנפיו וכגון שראו העדים שהטמין כלים שאין יכול לכפור ולומר שלא הטמין כלום אי נמי ידעו במקצת כלים שהטמין והוא טוען שהטמין יותר ממה שידעו העדים דא"ר יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הן בידי אין נאמן ולא אמרן אלא בבעל הבית שאין עשוי למכור כליו אבל בבעל הבית העשוי למכור נאמן ובעל הבית שאין עשוי למכור נמי לא אמרן אלא בדברים שאין דרכן להטמין אבל דברים שדרכן להטמין נאמן דאמרינן דלמא דמי איצטריך ליה וזבין ושאין דרכן להטמין נמי לא אמרן אלא באיניש דלא צניע אבל באיניש דצניע אורחיה הוא ובאיניש דלא צניע נמי לא אמרן אלא שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין אבל זה אומר לקוחין וזה אומר גנובים לאו כל כמיניה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ואפי' אית בהו כל הנך צדדין לריעותא ודקדק רב אלפס ז"ל מדקאמר אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן שמעינן דאם היה מוחזק ומפורסם בגנב וראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ואמר לקוחין הן בידי אם בעל הבית שאין עשוי למכור כליו וזה אומר גנובין הן נאמן דהא מוחזק ועומד מעיקרא בגנב: וכלהו נמי לא אמרן אלא בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אבל דברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר נאמן. זו היא גירסת רש"י. וקאי על בעל הבית שאין עשוי למכור כליו ואין דרכן להטמין ובאיניש דלא צניע ואמר שאולין ובאיתנהו לכולהו אמר שאינו נאמן בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר וקשה לר"ת מהא דאמרינן בסמוך רבא אפיק זוזא דסרבלא וסיפרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר וצ"ל דמיירי כשראו שהטמין אביהן ובעל הבית שאין עשוי למכור כליו ודברים שאין דרכן להטמין ואיניש דלא צניע ולא משמע הכי מדלא נקט אלא דברים העשוין להשאיל ולהשכיר ועוד דבמילתא דרב הונא בר אבין לא הזכיר אלא דברים העשוין להשאיל ולהשכיר ועוד דבשילהי המקבל (בבא מציעא דף קטו:) אמרינן ההוא גברא דחטף סכינא דאשכבתא מחבריה אתא לקמיה דאביי אמר ליה זיל אהדר ליה ופריך מהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דיכול לטעון עד כדי דמיהן ומשני התם לא עבידי דמושלי ומוגרי אבל סכין עבידי אינשי דמושלי ומוגרי הלכך לא מהימן למימר לקוח הוא בידי אלמא בההוא טעמא לחודיה סגי. לכן נראה לר"ת כגר"ח ובכולהו נמי לא אמרן אלא דברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר וקאי אהא דקאמר אבל בעל הבית שעשוי למכור כליו נאמן וההיא מיירי אפילו בדברים שאין דרכן להטמין ואפילו באיניש דלא צניע ואהא קאמר ובכולהו נמי לא אמרן אלא בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר דאז הוא נאמן בכל ענין אבל דברים העשוין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן אפילו אית בהו כל הני צדדין לטיבותא. כללא דמילתא דברים שאינם עשוין להשאיל ולהשכיר נאמן לומר לקוחין הן בידי אם לא שראוהו שהטמין ובעה"ב שאין עשוי למכור כליו ואין דרכו להטמין ואיניש דלא צניע וזה אומר שאולין וזה אומר לקוחים ואם יחסר אחד מכל אלו הצדדין נאמן ודברים העשוין להשאיל ולהשכיר וזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין אינו נאמן אפילו בעל הבית העשוי למכור כליו וכלים שדרכן להטמין ואיניש צניע ואפילו לא ראוהו שהטמין כך כתב רב אלפס ז"ל בפרק המקבל גבי סכינא דאשכבתא וכן מוכח התם. אבל ר"ח ז"ל פירש דוקא ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו אבל לא ראוהו נאמן וכך כתב רב האי גאון בספר מקח וממכר בשער מ'. ומסתבר כרב אלפס דאין לחלק כלל בין ראוהו שהטמין כלים העשוין להטמין ואיניש דצניע ובעה"ב העשוי למכור כליו ובין לא ראוהו שהטמין כי ההטמנה אינה הוכחה בהם ויש שהיו רוצים לדקדק מדקאמר מעיקרא ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וכו' והדרמפליג בין עשוין להשאיל ובין אין עשוין להשאיל שמע מיניה דאפילו אם אמר גנובים בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן וליתא להאי דיוקא דכיון דאמר גנובים איתרע לה חזקתו של כלים שהן עשוין להשאיל ולהשכיר כיון שהוא טוען שלא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות ובמיגו דשאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי. והא דדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן היינו דוקא בשיש לו עדים שאלו הכלים היו שלו וראו אותם עתה בידו אבל אם לא ראו אותם עתה בידו נאמן לומר לקוחין הן בידי במגו דהחזרתים לך וכן הא דאמרינן כלים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר נאמן לומר לקוחין הן בידי הני מילי דליכא עדים שבאו לידו בתורת שאלה ושכירות אבל אם באו לידו בתורת שאלה ושכירות תו לא מהימן לומר לקוחין הן בידי וכן מוכח בשמעתתא דאומן בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף מו.). והא דאמרינן דבדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר אין נאמן בבעל הבית שאין עשוי למכור כליו היינו דוקא בראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו אבל כלים מגולין ואמר לקוחין הן בידי נאמן. וזה דקדק רב אלפס ז"ל מדקאמר ראוהו שהטמין משמע בלא הטמנה נאמן בכל ענין והך מימרא דרב יהודה מיירי בדאיתיה לבעל הבית התם בשעה שנכנס זה ויצא אבל ראהו שנטלו מרשות חבירו שלא בפניו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן אפילו לא הטמין תחת כנפיו ואפי' בעל הבית העשוי למכור כליו דאי לאו הכי קשיא הא דאמר ריש לקיש (ב"ב דף לו.) הגודרות אין להן חזקה דכיון דאורחייהו למיזל באורחא מנפשייהו הא לאו מזבין קזבין להו אלא אשכחינהו אבראי ותפיס להו ואמר לקוחין הן בידי הלכך אינו נאמן ואי ס"ד התופס משל חבירו בפני עדים שלא בפניו ואמר לקוח הוא בידי נאמן הגודרות אמאי אין להן חזקה השתא מידי דודאי לאו באפי חבריה תפסיה ואמר לקוח הוא בידי נאמן הגודרות דספיקא נינהו דאיכא למימר דלמא באפי מריה תפסינהו לא כ"ש דאית להו חזקה אלא מדקאמר הגודרות אין להן חזקה שמעינן דמאן דתפיס מידי מרשותא דחבריה קמי סהדי דלא באפי חבריה ואמר לקוח הוא בידי אין נאמן. ומההיא עובדא (שם) דהנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא שמעינן נמי הכי ומסתייע נמי הך סברא משמעתא אחריתא דרב יהודה (שם.) דאמר רב יהודה האי מאן דנקיט מגלא ותובלא ואמר איזיל ואיגדור לדיקלא דפלניא דזבניה ניהלי מהימן מאי טעמא דלא חציף איניש למיגדר דיקלא דלאו דיליה מדאיצטרך לגלוי טעמא משום דלא חציף איניש למיגדר דיקלא דלאו דיליה שמעינן דמידי אחרינא דלית ליה כי האי טעמא לא מהימן והאי מילתא דפשיטא היא ולית בה ספיקא והאי דאיצטריכא לן לפרושי משום דחזינא תשובה משמיה דגאון דשאיל מקמיה בעסק חד גברא דא"ל לחבריה אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה דלאו באפי שקלת מיניה חד טונא דכיתנא אמר ליה אין פתחי ושקלי ואת אמרת לישקליה בחושבנא דאית לך גבאי והשיב גאון דליכא עליה אלא שבועת היסת דלא שקיל אלא דיליה וקאמר לא מיבעיא היכא דליכא אלא עד אחד אלא אפי' איכא ב' עדים נמי הכי דיניה ומשתבע שבועת היסת דלא שקיל אלא מידי דאית ליה גביה ומיפטר דאמר רב יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הן בידי אין נאמן ולא אמרן אלא בבע"ה שאין עשוי למכור כליו וכו' והאי טונא דכיתנא הואיל ולית בה כל הלין אנפי מהימן ובשבועת היסת אלו דברי גאון ודאי שגגה הן דהך שמעתתא דרב יהודה בדאיתיה לבעל הבית בביתו אמורה ואיהו קמסר ליה כדכתיבנא. והאי עובדא טעמא אחרינא אית ביה דהא לאו באפי שקליה ודאי כל מאי דאיתיה בביתיה דאיניש בחזקתיה קאי ולא מצי איניש לאפוקי מיניה אלא בראיה ומאן דשקיל מיניה באפי סהדי ולית ליה ראיה דדיליה הוא מחויב לאהדורי ליה והאי דלית אלא חד סהדא מחייבו שבועה דאמר מר לעיל (שבועות דף מ.) כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכיון דאודי דשקליה מביתיה הוה ליה מחויב שבועה ואין יכול לישבע ומשלם ודמי לנסכא דר' אבא: כדשלח רב הונא בר אבין דברים העשוין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי אין נאמן כי הא דרבא אפיק זוזא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר פי' רש"י בשם רבו דוקא ספרא דאגדתא שאין אדם עשוי ללמוד בו תמיד אבל שאר ספרים אינן עשוין להשאיל ולהשכיר ופירש כן דלא תקשה לך מהא דאמרינן בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא דף קיד:) המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע הלה כמה הוציא ויטול ופריך עלה דלמא הוא ניהו דאפיק לקלא ושקיל וטרי בה טובא ומסיק כגון שבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ומצאו מחתרת חתורה בתוך ביתו והן יצאו והכל אומרים נגנבו כליו של פלוני והללו הם כליו וספריו של פלוני ואמאי בעי כולי האי נהימניה במיגו דאי בעי אמר שאולין הן בידך ואין האחד נאמן לומר לקוחין הן בידי דעשוין להשאיל ולהשכיר ולא שייך למימר אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן שהרי אינו אומר שהוא גנבם אלא נגנבו ממנו וכמה גנבי איכא בעלמא. לכך נדחק לפרש דספרים אין עשוין להשאיל ולהשכיר ואין נראה לר"ת לחלק בספרים דאמרינן בפ' נערה שנתפתתה (כתובות דף נ.) וצדקתו עומדת לעד זה הכותב ספרים ומשאילן ובספרא דאגדתא שאין רגילין לקרות בו שלא התירו לכותבו אלא משום עת לעשות אתא לאשמועינן דאפילו הכי נמי עשוין להשאיל ופר"ת שהדבר תלוי בראות הדיינין באהבת איש את רעהו ולפי מנהג המקום ולפי הספרים כי יש ספרים נחמדים שאין דרכן להשאילן וכ"כ רב אלפס ז"ל בתשובה שכתבתי לעיל על מקרא אחד ולא כדברי הרמב"ם ז"ל שכתב שמתחלתן נעשו לכך שישאילום וישכירום: והוא אמר לא נטלתי הרי זה נשבע ונוטל רב פפא אמר אפילו שומר של בעל הבית נאמן ונשבע ונוטל ואפילו אשתו של שומר נשבעת ונוטלת וכגון שהיו הם בבית בשעה שנטלן ולא היה שם הנגזל ולפי שאין הנגזל יכול לישבע אלו עומדין ונשבעין במקומו. בעי רב פפא שכירו ולקיטו של בעה"ב נשבע ונוטל כמו שומר או לא תיקו א"ל רב יימר לרב אשי טענו כסא דכספא מאי א"ל חזינא אי איניש דאמיד הוא או איניש מהימן דמפקדי אינשי גביה משתבע ושקיל ואי לא לא: