משנה. דיני ממונות בשלשה זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד וכו'.
לכאורה משמע קצת מלשון המשנה דזבל"א היא עיקר דין ב"ד בדיני ממונות, וצ"ע בזה דלכאורה יש לדון דיני ממונות בב"ד קבוע של ג' שבכל עיר ועיר, וא"כ צ"ע מדוע קתני לה במתני' הכי "דיני ממונות בשלשה זה בורר לו אחד וכו'", דמשמע דב"ד דזבל"א הוי עיקר דין ב"ד בדיני ממונות. ובאמת מלשון הרא"ש משמע קצת דלא גרס במשנה "דיני ממונות" אלא גרס "זה בורר לו א' וזה בורר לו אחד". ולפי הגירסה שלפנינו יתכן דהמשנה באה להשמעינו דבדיני ממונות בעינן דעת והסכמת בעלי הדין לדון בפני הב"ד, דעצם חלות שם ב"ד בדיני ממונות הוא דוקא בב"ד שהוא מדעת בעלי הדין. משא"כ בדיני נפשות אין צריך דעת בעלי הדין לדון בפני הב"ד.
ויש לעיין היכן דנין באופן שא' מבעלי הדין רוצה לדון בב"ד קבוע דהוי גדול בחכמה והבעל דין השני רוצה לדון בזבל"א, ועיין בר"ן (דף כג: ד"ה ואפילו לוה) וז"ל וסובר הרמב"ן ז"ל דה"ה דאם המלוה אמר נלך למקום ב"ד חכמים גדולים יותר מב"ד שבעירו דשומעין לו אף על גב דליתיה בית הוועד, ומ"ה פריך שפיר דאע"ג דלוה בירר ב"ד של עיר אחרת שומעין לו אף על גב דליתיה בית הועד ואמאי האמר ר"א וכו'. ויש מי שסובר דהא דר"א דוקא היכא דקאמר לבית הוועד אבל אם אמר מלוה נלך לב"ד של עיר אחרת אף על גב דהוי גדול מב"ד של עירו אין שומעין לו, וכן דעת ה"ר דוד תלמידו. והביא הרמב"ן ז"ל ראיה לדבריו מן הירושלמי דגרסינן התם א"ר אלעזר זה אמר בטבריא וזה אמר בצפורי שומעין לזה שאומר בטבריה. א"ר אלי' הדא דאמר ר"א זה אומר בטבריא וזה אומר בצפורי כגון דאינון יתבין בחדא משכנה מיכא ולכא תשעה מילין ומיכא ולכא תשעה מילין זה אומר בטבריא וזה אומר בצפורי שומעין לזה שאומר בטבריא כלומר לפי שהוא גדול מאותו שבצפורי כדמוכח לקמן בסוף פירקן. וגרסינן תו התם א"ר יוסא ואת ש"מ תרתי בר נש הוה לון דון בטבריא זה אומר בב"ד הגדול וזה אומר בב"ד הקטן שומעין לזה שאומר בב"ד הגדול. ע"כ. פירוש בין שאמר מלוה בין שאמר לוה. הרי נתבאר מכאן שלעולם הולכין אחר הגדול שבאותה העיר או אפילו הוא בעיר אחרת כדברי הרמב"ן ז"ל. ופלוגתא דבעלי דינן דזבל"א וזבל"א דוקא כשזה בורר ערכי וזה ערכי או זה מומחה וזה מומחה והן שוין זה מומחה וזה חכם (והוא אפילו בעיר אחרת) שומעין למלוה, זה ב"ד הקטן (הב"ד של זבל"א) וזה ב"ד הגדול שומעין לזה שאומר לב"ד הגדול בין לוה בין מלוה זה דעת הרמב"ן ז"ל. וה"ר דוד דחה ראיית רבו ואמר שעל זה אמרו שם שכופין אותו ללכת לטבריא לפי ששם היה בית הוועד והם ב"ד הגדול בימי האחרונים מעשר גליות שגלתה סנהדרי וכדאמרינן בפ"ק זוג בא מרקת דהיינו טבריא וכדאמרינן בסוף פירקן השיאוהו ויראה פנינו בטבריא אבל למקום אחר לא וכו' נמצא עכשיו לפי שיטה זו שבעיר אחת או במקום השוה לשניהם אף כשהמלוה בורר מומחין אין הלוה שומע לו שיברור לעצמו עד שיסכימו שניהם. אבל לעיר אחרת אין המלוה רשאי להוציא ללוה אלא לילך לבית הוועד שהם סוף הוראה אבל לחכמים אחרים אף על פי שהם גדולים מאלו לא שלענין ידיעת הדין אין הפרש בין מומחה כל צרכו למי שהוא מומחה יותר ואף כשהן בעיר אחת המומחין והיותר מומחין שוין בברירתם ואינם יכולין לברור אלא בהסכמת שניהם. אא"כ היה ב"ד מומחה שבדור כי ההיא ברייתא דצדק צדק תרדוף הלך אחר ב"ד יפה וכו' וכדכתיבנא לעיל. ואם בירר האחד ערכאות והאחד מומחין והם בעיר אחת שומעין למי שבירר מומחין ואפילו לוה עכ"ל.
ומבואר דנחלקו הרמב"ן וה"ר דוד, דלשיטת הרמב"ן הדין דזבל"א חל רק באופן ששניהם שווים אבל אם יש ב"ד שגדול מהם בחכמה, והמלוה אמר שרוצה לדון בפניהם שומעין לו ודנים קודם בפני ב"ד שגדול בחכמה לפני שדנים בזבל"א. משא"כ ה"ר דוד סובר שב"ד דזבל"א קודם לשאר ב"ד ואפילו לב"ד שגדול ממנו בחכמה (חוץ מבית הוועד). ועיין ברמב"ם (פ"ז מהל' סנהדרין ה"א) וז"ל אחד מבעלי דינין שאמר איש פלוני ידון לי ואמר בעל דינו פלוני ידון לי הרי אלו שני הדיינים שבירר זה אחד וזה אחד הם בוררים להן דיין שלישי ושלשתן דנין לשניהן שמתוך כך יצא הדין לאמתו, אפילו היה האחד שביררו בעלי הדין חכם גדול וסמוך אינו יכול לכוף את בעל דינו שידון אצל זה אלא גם הוא בורר מי שירצה עכ"ל. וממש"כ הרמב"ם "אפילו היה האחד שבירר בעל דינו חכם גדול וסמוך אינו יכול לכוף את בעל דינו שידון אצלו אלא גם הוא בורר מי שירצה", משמע דס"ל כשיטת ה"ר דוד ז"ל דדין זבל"א קודם לדין תורה בפני ב"ד הגדול בחכמה. וצ"ב ביסוד פלוגתתם.
ונראה לבאר דהרמב"ם ורבנו דוד ס"ל דעיקר דין ב"ד בדיני ממונות הוא ב"ד דזבל"א, דבעינן לדון בב"ד שמדעת בעלי הדין, ומאחר שיש לכל א' מבעלי הדין זכות לדון בזבל"א, לכן דין ב"ד דזבל"א קודם לדין בפני ב"ד הגדול בחכמה, דזכות הבע"ד לתבוע לדון בזבל"א אינה נפקעת ע"י האפשרות לדון בפני ב"ד שגדול בחכמה. משא"כ הרמב"ן סובר דדין זבל"א אינו זכות שיש לבעלי הדין לדון בזבל"א, אלא זבל"א הוי עצה ותקנה היכא שיש מבוכה היכן לדון, דהיכא שהבעלי דינים חולקים זה על זה בפני איזה ב"ד הם רוצים לדון, יש תקנה דזבל"א וזבל"א ושניהם יבררו עוד א', וזוהי תקנה כדי להכריע את המבוכה והמחלוקת בין בעלי הדין היכן לדון. אבל אם ב"ד א' הוא יותר גדול בחכמה אזי אין מבוכה היכן לדון, דמחוייבים לדון בפני הב"ד שגדול בחכמה, ובכה"ג לא חל דין זבל"א. ורק היכא שהבעלי דינים הן שווים בטענותיהם דכ"א רוצה לדון בפני ב"ד או דיין ששווים זה לזה בחכמה אזי חל דין זבל"א מדין עצה להכריע את המבוכה היכן לדון.
אולם יש להעיר ע"ז דכתב הרמב"ם (פ"ו מהל' סנהדרין ה"ט) וז"ל וכן הדין בזמן הזה שאין שם בית דין גדול אבל יש מקומות שיש בהן חכמים גדולים מומחין לרבים ומקומות שיש בהן תלמידים שאינן כמותן, אם אמר המלוה נלך למקום פלוני שבארץ פלונית לפלוני ופלוני הגדול ונדון לפניו בדין זה, שכופין את הלוה והולך עמו וכן היו מעשים בכל יום בספרד עכ"ל. וצ"ע דכאן פסק הרמב"ם שהמלוה כופה את הלוה לדון בפני ב"ד החכמים הגדולים ולא אמרינן זבל"א, ואילו (בפ"ז מהל' סנהדרין ה"א) פסק שאפילו היה האחד שביררו בעלי הדין חכם גדול וסמוך אינו יכול לכוף את בעל דינו לדון אצלו אלא זבל"א וזבל"א ושניהם בוררין עוד אחד, וצ"ע. וי"ל דהרמב"ם מחלק בין דיין וב"ד שגדול יותר בחכמה לבין ב"ד של גדולי הדור, דהרמב"ם סובר דיש זכות לבעלי הדין לתבוע לדון בזבל"א, והך זכות קודמת לאפשרות לדון בפני דיין חכם בעלמא ואע"פ שהוא גדול יותר בחכמה מהדיין שרוצה הלוה לדון בפניו מ"מ אין כופין את הלוה לדון בפני הדיין שגדול יותר בחכמה, דיש זכות ללוה לדון בזבל"א, ודין ב"ד דזבל"א קודם. אבל אם יש אפשרות לדון בפני גדולי הדור אזי פקע הזכות דזבל"א, ולכן במקומות שיש חכמים גדולים מומחין לרבים (גדולי הדור) כופין את הלוה לדון בפניהם, דבכה"ג פקע הזכות דזבל"א. ונמצא דלפי הרמב"ם זבל"א הוי עיקר דין ב"ד בדיני ממונות, משא"כ לרמב"ן סמכינן אזבל"א בדיעבד כשאין אפשרות אחרת לדון את הדין.
והנה עיין ברמ"א (חו"מ סימן י"ג סעיף א) שכתב "וי"א דאם הנתבע אומר שהוא יברור שנים והתובע ג"כ שנים והם יבררו חמישי הרשות בידו דכל זמן שהדיינים רבים יותר יוצא הדין לאמיתו". ולכאורה דין זה מבואר היטב לפי שיטת הרמב"ם דס"ל שבעלי הדינים קובעים את הב"ד בדיני ממונות, ודין זבל"א הוי עיקר דין ב"ד בד"מ, די"ל דכמו שבעלי הדין קובעים את הב"ד שידון אותם כמו"כ הם קובעים את מנין הדיינים שבב"ד, דדין ב"ד בדיני ממונות חל מדעת בעלי הדין. משא"כ אליבא דהרמב"ן דס"ל דזבל"א הוי רק דין עצה ותקנה כשיש מבוכה היכן לדון דטענות הבעלי דין שויים וכ"א אינו יכול לכוף את חבירו לדון בפני ב"ד זה, דחל דין זבל"א להכריע היכן לדון, וליכא דין שיש זכות לבעלי הדין לקבוע את הב"ד שידונו בו, א"כ צ"ע מהיכא תיתי דיש להם כח לברור את מנין הדיינים, דלכאורה סגי בג' דיינים, ומנלן שיכולים לכוף לדון בפני ה' דיינים.
וי"ל דלפי הרמב"ן הא דמקדימין ב"ד הגדול בחכמה לזבל"א אינו דין דוקא בגדול בחכמה אלא אף בב"ד שגדול במנין, דבאמת ב"ד שגדול במנין הוי נמי ב"ד שגדול בחכמה, דיש ריבוי דעות וממילא יש בב"ד ההוא יותר חכמה. וראייה לזה דקיי"ל אין ב"ד יכול לבטל את דברי ב"ד חבירו אא"כ הוא גדול ממנו בחכמה ובמנין, וכתב הרמב"ם (פ"ב מהל' ממרים ה"ב) וז"ל בית דין שגזרו גזרה או תקנו תקנה והנהיגו מנהג ופשט הדבר בכל ישראל, ועמד אחריהם בית דין אחר ובקש לבטל דברים הראשונים ולעקור אותה התקנה ואותה הגזרה ואותו המנהג, אינו יכול עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין, היה גדול בחכמה אבל לא במנין, במנין אבל לא בחכמה, אינו יכול לבטל את דבריו, אפילו בטל הטעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו אין האחרונים יכולין לבטל עד שיהו גדולים מהם, והיאך יהיו גדולים מהם במנין הואיל וכל בית דין ובית דין של שבעים ואחד הוא, זה מנין חכמי הדור שהסכימו וקבלו הדבר שאמרו בית דין הגדול ולא חלקו בו עכ"ל. ומבואר דב"ד שגדול במנין היינו משום מנין חכמי הדור שהסכימו וקבלו הדבר שאמרו ב"ד הגדול, ולכאורה ר"ל דמשו"כ הוי ב"ד שגדול בחכמה דיש ריבוי דיעות, ודלא כפירוש הראב"ד (פ"א עדיות מ"ה) שגדול במנין ר"ל מנין שנים209ועיין בתוספות יו"ט פ"א עדיות מ"ה.. וכן י"ל אליבא דהרמב"ן דאם מוסיפין במנין הדיינים אזי הו"ל ב"ד שגדול בחכמה דיש יותר דיעות ויותר חכמה, ומשו"ה אם רצו מוסיפין בזבל"א לחמשה דיינים וכו' ואין דנים זבל"א רק בג', דהך ב"ד דחמשה הוי ב"ד שגדול יותר בחכמה. ונראה דלכן כתב הרמ"א "דכ"ז שהדיינים רבים יותר יוצא הדין לאמיתו", דר"ל דע"י הוספת הדיינים הו"ל ב"ד שגדול בחכמה ויצא הדין לאמיתו. משא"כ לפי הרמב"ם י"ל דכמו שיש זכות לבעלי הדין לדון בזבל"א ולקבוע מי הוי הב"ד שידונו בפניהם כמו"כ יש להם זכות לקבוע את מנין הדיינים.
והנה עיין בגמ' "מאי זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד בתלתא סגי, הכי קאמר כשזה בורר לו ב"ד אחד וזה בורר לו ב"ד אחד שניהם בוררין להן עוד אחד", ופרש"י (ד"ה שניהן) וז"ל כלומר אין יכולין לכוף זה את זה אלא בוררין ב"ד שיתרצו בו שניהם עכ"ל. ומשמע מרש"י כסברת הרמב"ן דהדין דזבל"א אינו אלא עצה להכריע היכן לדון, דשניהם אינם יכולים לכוף זה את זה לדון בפני הב"ד שבררו ולכן בוררין עוד ב"ד שמתרצין בו שניהם לדון לפניו. ועיין בתוס' (ד"ה מאי) וז"ל ולהכי פריך מאי זה בורר לו אחד כלומר לא סגי בלאו הכי ומשני כשזה בורר כלומר אין חובה לעשות כן אלא מתני' מיירי אם אירע כך עכ"ל. ומבואר דהמקשה הק' וכי זבל"א הוי חובה דלא סגי בלאו הכי, והגמ' מתרצת דאינה חובה אלא עצה ותקנה מה לעשות כשטענותיהן שווים ואינם יכולים לכוף זה את זה לדון בב"ד שבררו, וכסברת הרמב"ן. ואליבא דהרמב"ם דס"ל דזבל"א הוי עיקר דין ב"ד בדיני ממונות צ"ע בתירוץ הגמ' "כשזה בורר לו ב"ד אחד וזה בורר ב"ד אחר שניהם בוררין עוד אחד", דמשמע דהוי רק עצה בעלמא.
והאמר רבי אלעזר לא שנו אלא מלוה אבל לוה כופין אותו ודן בעירו.
ופרש"י (בד"ה לא שנו) וז"ל אחד אמר נידון כאן ואחד אמר נלך לבית הוועד כופין אותו והולך לבית הוועד. אלא דקאמר מלוה נלך לבית הוועד דעבד לוה לאיש מלוה עכ"ל. והנה עיין ברמב"ם (פ"ו מהל' סנהדרין ה"ז) וז"ל וכן אם טען זה שהזיקו או גזלו ורצה הטוען לעלות כופין ב"ד שבעיר את הנטען לעלות עמו וכן כל כיוצא באלו עכ"ל. ומבואר דהדין דמעלין לבית הוועד אינו דין דוקא במלוה ולוה אלא זוהי הלכה שחלה לגבי כל תובע ונתבע. משא"כ רבינו דוד ס"ל דדין זה נאמר דוקא במלוה ולוה ולא בשאר טוען ונטען. ונראה לבאר פלוגתתם, דהרמב"ם סובר דבכל טוען ונטען חל שעבוד הגוף על הנתבע בנוסף לחיוב תשלומים שהתובע יכול לקבוע ולברר את הב"ד ולהעלות את הנתבע לבית הוועד. ואילו רבינו דוד סובר דבנזקין וגזילה חל שעבוד הגוף על הנתבע לשלם אבל אין עליו שעבוד הגוף בנוגע לבירור הב"ד, דזה חל רק במלוה ולוה דיש התחייבות מדעת, די"ל דנכלל בהתחייבות מדעת של הלוה התחייבות ושעבוד הגוף שהמלוה יכול לקבוע את הב"ד ולכוף את הלוה לילך ולדון בבית הוועד. משא"כ בשאר חיובים כגון גזילה ונזקין דהוי חיוב דרמיא התורה על הגזלן ומזיק והחיוב חל ממילא מחמת מעשה הגזילה וההיזק בלי התחייבות מדעת י"ל דחל שעבוד הגוף לגבי תשלומין, דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא, אך ליכא שעבוד הגוף לגבי ברירת וקביעות הב"ד. ונראה דתהיה נפ"מ בין רבינו דוד והרמב"ם לגבי שומרים דלשיטת הרמב"ם דין זה חל אף בשאר תובע ונתבע ולא רק במלוה ולוה, אזי י"ל דאף בשומרים חל דין זה דהמפקיד יכול לכוף את השומר לילך לדון בבית הוועד, משא"כ לרבינו דוד י"ל דהשומר התחייב מדעת רק לגבי עצם חובת השמירה אך התורה הטילה עליו חיוב התשלומין משעת האבדה, ודומה למזיק וגזלן דליכא שעבוד הגוף לגבי ב"ד. משא"כ במלוה ולוה דחל שעבוד הגוף מחמת התחייבות מדעת.
גמ'. ואפילו לוה מצי מעכב והאמר רבי אלעזר לא שנו אלא מלוה אבל לוה כופין אותו ודן בעירו כדאמר רבי יוחנן בערכאות שבסוריא שנו הכא נמי בערכאות שבסוריא שנו אבל מומחין לא. רב פפא אמר אפילו תימא מומחין כגון בי דינא דרב הונא ודרב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך.
יש להעיר דבשלמא אליבא דהרמב"ן דזבל"א הוי עצה ותקנה אזי ניחא היטב קושיית הגמ', דהיכא שהמלוה רוצה לדון בב"ד שבעירו כופין את הלוה לדון בב"ד שבעירו ואינו יכול לטעון דרוצה לדון בזבל"א, דזבל"א הוי רק עצה ותקנה כשאין אפשרות להכריע היכן לדון, אבל באופן שהמלוה בירר ב"ד שבעירו אין ללוה טענה לדון בזבל"א. אמנם לפי מש"נ אליבא דהרמב"ם דיש זכות לבעלי הדין בדיני ממונות לתבוע לדון בב"ד דזבל"א, צ"ע אמאי אין הלוה יכול לברר את הב"ד, דלכאורה הזכות לדון בזבל"א הוי זכות של המלוה והלוה בשוה, ואין למלוה יותר זכות לתבוע דין דזבל"א מזכותו של הלוה.
ועוד צ"ע אליבא דהרמב"ם בתירוץ הגמ' "בערכאות שבסוריא שנו", דבשלמא לפי סברת הרמב"ן דזבל"א הוי עצה ותקנה י"ל דהיכא דאיכא ב"ד של מומחין אין הלוה יכול לעכב מלדון לפניהן ולטען דרוצה לדון בזבל"א, דזבל"א הוי רק עצה ותקנה כשיש מבוכה היכן לדון, ומכיון דיש כאן מומחין ליכא מבוכה דחייבין לדון בפני המומחין, ורק באופן דערכאות שבסוריא אזי יכול הלוה לעכב מלדון לפניהם ולטעון דרוצה לדון בזבל"א. אולם לפי הרמב"ם דזבל"א הוי זכות של בעלי הדין, ודין זבל"א קודם לשאר ב"ד צ"ע אמאי אין הלוה יכול לעכב אלא בערכאות שבסוריא, דלכאורה אית ליה זכות לדון בזבל"א אף היכא שיש כאן מומחין.
ומדברי רב פפא "אפילו תימא מומחין כגון בי דינא דב הונא ורב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך", משמע כשיטת הרמב"ם דחל דין זכות לבעלי הדין לדון בזבל"א, דאף הלוה מצי טעין לדון בזבל"א אע"פ שיש ב"ד מומחין, ובלבד דהוי ב"ד שבאותו העיר. ולשיטת הרמב"ם י"ל דר' יוחנן ורב פפא נחלקו האם זבל"א הוי זכות בעלי הדין, דלרב פפא חל זכות לבעלי הדין לדון בזבל"א וחל זכות זה אף במקום שיש ב"ד מומחין, ואילו לר' יוחנן זבל"א הוי רק עצה בעלמא וחל דוקא במקום שאין ב"ד מומחין לדון בפניהם. ולרמב"ן י"ל דר' יוחנן ור"פ לא נחלקו לגבי דין זבל"א אי הוי זכות או עצה דלכו"ע זבל"א הוי עצה בעלמא, ונחלקו לגבי דין כפייה וכגון באופן ששני הב"ד שווים האם יכול המלוה לכוף את הלוה לדון בפני הב"ד שבירר או לא, דלר"א המלוה יכול לכוף את הלוה וממילא אין דין זבל"א. משא"כ לרב פפא ליכא דין כפייה וממילא חל דין זבל"א.
גמ'. רב פפא אמר אפילו תימא מומחין כגון בי דינא דרב הונא ודרב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך.
ומבואר דהלוה יכול לכפות את המלוה לדון בזבל"א בבית דין שבאותו העיר דקאמר מי קא מטרחנא לך, אבל כשאין הב"ד באותו העיר אינו יכול לעכב, ואין לו זכות לתבוע לדון בזבל"א בעיר אחרת. וצ"ע בזה דהרי הדין שהולכים לב"ד הגדול בחכמה אין זה דין של זכותים אלא הוי הלכה מדיני ב"ד מדין צדק צדק תרדוף הלך אחר ב"ד יפה (סנה' לב:), ונאמרה בזה הלכה שאין הלוה יכול להכריח את המלוה לדון אצל חכם בעיר אחרת ולהוציא מנה על מנה. אולם הדין דזבל"א אינו מדין צדק צדק תרדוף הלך אחר ב"ד יפה, אלא הוי דין זכות דבדיני ממונות יש לבעלי הדין זכות לקבוע את הב"ד ע"י זבל"א (לשיטת הרמב"ם), וצ"ע דלכאורה לפי הרמב"ם דזבל"א הוי זכות בעלי הדין בד"מ לקבוע את הב"ד אזי י"ל דאף כשב"ד בעיר אחרת יש להן זכות לתבוע לדון בזבל"א, ולא רק באופן שהב"ד באותו העיר, ובגמ' משמע דאין הלוה יכול לתבוע זבל"א אלא כשהב"ד באותו העיר דאמר מי קא מטרחנא לך. ועכצ"ל דאי הב"ד הוי בעיר אחרת אין הלוה יכול לכוף את המלוה לדון באותו ב"ד מדין זבל"א כדי שלא יוציא המלוה מנה על מנה, וצ"ל דהיכא דיצטרך המלוה להוציא מנה על מנה פקע זכות הלוה לדון בזבל"א, ולכן דוקא באותו העיר יכול לכוף לדון בזבל"א.
גמ'. אלא הכי קאמר כשזה בורר דיין אחד וזה בורר לו דיין אחד שניהם בוררין להן עוד אחד.
לכאורה מסקנת הגמ' משמע כשיטת הרמב"ם דיש דין זכות לבעלי הדין לקבוע את הב"ד, וזבל"א הוי עיקר דין ב"ד בדיני ממונות.
גמ'. וחכמים אומרים וכו' דכולי עלמא אית להו דרב יהודה אמר רב, ודעת הדיינין כולי עלמא לא פליגי דבעינן, כי פליגי דעת בעלי דינין רבי מאיר סבר דעת בעלי דינין נמי בעינן, ורבנן סברי דעת הדיינין בעינן דעת בעלי דינין לא בעינן.
יש לעיין אליבא דהרמב"ם דס"ל דזבל"א הוי עיקר דין ב"ד בדיני ממונות, דיש זכות לבעלי הדין לקבוע את הב"ד, לכאורה מסתבר כשיטת ר"מ דבעינן דעת בעלי הדין לקבוע ולברר את הדיין השלישי, וצ"ע דהרמב"ם פסק (פ"ז מהל' סנה' ה"א) כרבנן שהדיינים בוררין את הדיין השלישי. וי"ל דמכיון ששני הדיינים הם מהפכים בזכות של אלה שביררם (עיין ברש"י ד"ה יצא) שהדיין השלישי בא להכריע את הדין בין ב' הדיינים, משו"ה שני הדיינים צריכים לברר את הדיין השלישי, ולא בעלי הדין.
ולכאורה לשיטת הרמב"ן דזבל"א הוי רק עצה כדי לקבוע את הב"ד במקום שיש מבוכה היכן לדון, ואין דין בעצם שבעלי הדין צריכים לקבוע את הב"ד, א"כ צ"ע בסברת ר"מ דבעינן דעת בעלי הדין לברור את הדיין הג', דאמאי אין ב' הדיינים יכולים לברור את הדיין הג', וצ"ע.
והנה הרמ"א (חו"מ סימן י"ג סעיף א') הביא את שיטת מהר"י ווייל דיתכן לדון ב"ד דזבל"א בשני דיינים כששניהם מסכימים לדון ולהשוות את עצמן, וא"צ לברור דיין שלישי, וב"ד דזבל"א שאני מב"ד דעלמא שאין דנים בשנים. ונראה לבאר שיטתו עפ"י הנ"ל דא"צ את הדיין השלישי אלא כדי להכריע בין הדיינים ואם ביררו ב' דיינים ושניהם הסכימו לפסק הדין דיניהם דין, וא"צ דיין שלישי לדון בזבל"א. ועוד נראה לבאר שיטתו עפ"י שיטת הרמב"ם דזבל"א הוי זכות של בעלי הדין בעיקר דיני ממונות לדון בזבל"א דאזי י"ל דזבל"א הוי חלות שם ב"ד בפנ"ע, וי"ל דמשו"ה חל דין ב"ד דזבל"א אף בשני דיינים. וי"ל דשאר הראשונים ס"ל כשיטת הרמב"ן דיסוד הדין דזבל"א הוי רק עצה ותקנה היכן לדון, אולם אין דזבל"א חלות שם ב"ד בפני עצמו ובעינן ג' דיינים לדון בזבל"א כב"ד דעלמא.
גמ'. כל כמיניה דפסיל דייני.
ונראה לבאר את קושיית הגמ' דבעינן עדות של שנים לפסול את הדיין, וכן בעינן עדות של שנים לפסול את העדים, וכדמבואר ברמב"ם (פי"ב מהל' עדות ה"א) שכתב וז"ל כל הנפסל בעבירה אם העידו עליו שני עדים שעבר עבירה פלונית אע"פ שלא התרו בו ואינו לוקה הרי זה פסול לעדות עכ"ל. וצ"ב מ"ט בעינן שני עדים כדי לפסול את הדיין או העדים. ונראה לבאר עפ"י הגמ' בקידושין (דף סו.) "איבעיא להו אשתו זינתה בעד אחד ושותק מהו, אמר אביי נאמן, רבא אמר אינו נאמן הוי דבר שבערוה, ואין דבר שבערוה פחות משנים. אמר אביי מנא אמינא לה דההוא סמיא דהוה מסדר מתנייתא קמיה דמר שמואל, יומא חד נגה ליה ולא הוה קאתי, שדר שליחא אבתריה. אדאזיל שליח בחדא אורחא, אתא איהו בחדא. כי אתא שליח אמר אשתו זינתה, אתא לקמיה דמר שמואל א"ל אי מהימן לך זיל אפקה ואי לא לא תפיק מאי לאו אי מהימן עלך דלאו גזלנא הוא, ורבא אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה, ואי לא לא תפקה", ומבואר דאביי ורבא נחלקו בדין עד א' מעיד שאשתו זינתה והבעל שותק האם נאסרה עליו או לא, דרבא סובר דאינה אסורה משום דהוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. וצ"ב בסברת רבא דאמאי הוי דבר שבערוה, דלכאורה הגדר של דבר שבערוה היינו שמעיד בדבר שנוגע לחלות אישות כגון עדות בגיטין וקידושין, ואילו עדות לגבי איסורי ביאה ואיסורי עריות לא הוי דבר שבערוה, ולמשל אם עד א' מעיד שזוהי אחותו או קרובתו לא אמרינן דהוי דבר שבערוה דאינו אלא עדות דחל איסור עריות ואיסור ביאה, ואיסורי ביאה ל"ש משאר איסורים כגון איסורי מאכלות אסורות, ולגבי איסורין קיי"ל דעד א' נאמן באיסורין. ויש להביא ראייה לזה מדברי התוס' (גיטין דף ב: ד"ה עד אחד נאמן באיסורין) דילפינן דעד א' נאמן באיסורין מנדה דכתיב וספרה לה, ומיירי לגבי איסור ביאה בזבה ומוכח דאיסור ביאה לא הוי בכלל דבר שבערוה, דיסוד דין דבר שבערוה היינו חלות אישות, וא"כ צ"ע בסברת רבא, דלכאורה האיסור של אשה שזינתה לבעלה הוי חלות שם איסור ביאה בעלמא, ולמה זה נחשב לדבר שבערוה. ועוד צ"ע דבגמ' שם הוכיחו משבויה דבעי תרי עדים לאוסרה לכהן, וצ"ע דלכאורה איסור שבויה לכהן הוי חלות שם איסור ביאה, ואין כאן עדות על חלות אישות דלהוי דבר שבערוה. וכמו"כ צ"ע דבגמ' קידושין (סו:) הביאו ראייה לרבא דב"ג ובן חלוצה נפסל לעבודה עפ"י ב' עדים, וצ"ע אמאי הוי עדות דב"ג וב"ח דבר שבערוה. ועכצ"ל דמוכח דלרבא יסוד הגדר דעדות של דבר שבערוה אינו רק בעדות על חלות אישות אלא אף כשהעדות היא על חלות פסול וחלות שם שחל בגברא. ומשו"ה ס"ל לרבא דעדות על אשתו שזינתה או על אשה שהיתה שבויה הוי דבר שבערוה מכיון דע"י עדות זו חל בה חלות שם זונה בגברא, ועדות לענין פסול שבגברא הוי בכלל הדין דאין דבר שבערוה פחות משניים. ולפי"ז י"ל דה"ה עדות לפסול דיין או עד דהוי עדות על חלות שם פסול שבגברא בעי שנים דהוי בכלל ההלכה דאין דבר שבערוה פחות משנים. (והגר"מ זצ"ל הסכים לביאור זה).
גמ'. אמר ר' יוחנן בערכאות שבסוריא שנו.
עיין בחידושי הר"ן (ד"ה א"ר יוחנן בערכאות שבסוריא) שכתב וז"ל י"מ ערכאות שבסוריא הם הדיינין שאין יודעין דין תורה אלא שהם ממונים באותן המקומות שאינן בני תורה כפי אומד דעתם, ומ"ה אמרינן שהוא פוסל דיינו של חבירו אף על פי שהוא בורר דיין אחד לעצמו לפי שאינו בדין שיבא לפני דיין שאינו יודע דין תורה. והאי פרושא לא נהיר דא"כ מאי טעמייהו דרבנן דפליגי עליה דר"מ דודאי מי שהוא מוחזק לנו שאינו יודע הדין פסול הוא ואין דינו דין כדאמרינן לקמן גבי שלשה רועי בקר שהם פסולים א"ה כל תלתא דלא גמירי נמי, אלמא מאן דלא גמיר פסול מדאורייתא, והא דמכשרינן בפ"ק שלשה הדיוטות היינו טעמא דסמכינן מן הסתם על ההוא טעמא דאמרינן לעיל אי אפשר דליכא בינייהו חד דגמיר. ועוד מאי טעמא דרבנן דאמרי לא כל המינו שיפסול דיין שהמחוהו רבים עליהם, ואי דיין זה פסול ואין דינו דין מה תועיל בטענה זו המחאת רבים עליהם הרי זה קשר רשעים ואינו מן המנין כדאמרינן לקמן. ולי נראה לקיים זה הפירוש דטעמייהו דרבנן דאמרי דאינו יכול לפסול דיין שבירר חבירו משום דכיון דמיירי במקומות שאינן בני תורה כל בני העיר קבלו על עצמן כל אותן שנתמנו להיות ערכיים שלא יוכלו לפוסלן, ומ"ה קאמרי רבנן לא כל הימנו לפסול דיין שהמחוהו רבים עליהם, ואף על גב דלא גמירי דינא דאורייתא משום דהוו להו כשלשה רועי בקר דלא גמירי דינא כלל דכשרים כדקבלו עלייהו ובהא מיתרצי כולהו קושיי. וה"ר דוד ז"ל פי' דהני ערכאות יושבי קרנות נינהו וכל תלתא מינייהו מן הסתם א"א דלא גמיר חד מינייהו. ולשון ערכאות הן דיינין הממונין על דיני ממונות כדאיתא בפרק קמא. ובהא פליגי רבי מאיר סבר יכול האחד לפסול הדיין הערכי שבירר חבירו משום דמצי למימר ליה חבריה הדיין שביררת אינו יודע דין תורה ודיין שביררתי יודע הדין, ועוד אני רוצה לברור מומחה ולא יוכל לישא וליתן עם מי שאינו יודע ספר. ועוד שלא ירצה להיות נמנה עמו כי הוא מנקיי הדעת. ורבנן סברי דכיון שמינוהו העיר ערכי עליהם אין בזה שום חלישת הדעת מהמומחה אם יתמנה עמו כיון שהמחוהו בני העיר עליהם. ועוד שהוא רגיל קצת בדינין. ואף על גב דבסוגיא דלעיל אמרינן דהאחד יוכל לפסול ערכאות שבירר חבירו, התם היינו טעמא שכשהאחד בירר לו כל השלשה דיינין בהא אמרינן שלא כל המינו לברור כל הב"ד לעצמו. אבל כשזה בורר לו א' וזה בורר לו ערכי שהמחוהו רבים עליהם אין יכול לפוסלו. ומיהא שמעינן דכיון דטעמא דרבנן משום דלא כל הימנו שיפסול דיין שהמחוהו רבים עליהם הא בירר הדיוט שאינו בקי בדינין כלל שלא המחוהו רבים עליהם יכול חברו לפוסלו בטעמיה דר"מ. ולפיכך במקומות הללו שאין לנו ערכאות קבועין לדון אלא שבוררין להן הבעלי דינין דיינין כרצונם ומי שעושה דין זה אינו עושה דין כל אדם יכול הוא לפסול הדיין שבירר חבירו אם הוא הדיוט כהדיוט ערכאות. הא אם הם בקיאין בדינין לא עכ"ל.
ומבואר דלפי הר"ן מיירי בדיינים עמי הארץ שאינם יודעים דין תורה אך בני העיר קיבלוהו עלייהו, דלרבנן אינו יכול לפוסלן מאחר שהמחוהו רבים עלייהו, משא"כ ר' מאיר סובר שיכול לפוסלן. ולכאורה י"ל דלהר"ן ר"מ ורבנן נמי יחלוקו באופן דקיבלו הקהל עלייהו אף שאר פסולים כרשע וקרוב, דלרבנן מועיל קבלת הקהל ולר"מ אינו מועיל. אך לפי רבינו דוד מיירי בהדיוטות היודעים לדון אך אינם סמוכים, ורבנן ור"מ נחלקו האם יכולים בעלי הדין לפסול דיין שיודע הדינים אך הוא מן ההדיוטות כדי לדון אצל דיין שיותר גדול בחכמה דהוי סמוך, אבל קבלת הקהל אינה מועילה להכשיר דיין ע"ה או שאר פסולים.
והנה בגמ' לעיל איתא דבערכאות שבסוריא אפילו לוה מצי מעכב דיש לו זכות לתבוע זבל"א, ויש להעיר דלפי הר"ן שפי' דערכאות שבסוריא היינו דיינים עמי הארץ שבני העיר קיבלו על עצמן שיכולים לדון אעפ"כ הלוה יכול לתבוע זבל"א, וצ"ע דלכאורה קיבלו בני העיר עליהם דומה לקיבלו בעלי הדין על עצמן, ולקמן במשנה איתא (כד.) "אמר לו וכו' נאמנים עלי שלשה רועי בקר, רבי מאיר אומר יכול לחזור בו, וחכמים אומרים אינו יכול לחזור בו." ובגמ' שם נחלקו באיזה אופנים מיירי דבעלי הדין שקיבלו עליהם יכולים לחזור בהם (במחול לך, אתן לך, קנו מידו), וכאן בערכאות שבסוריא דאליבא דהר"ן מיירי בקיבלו בני העיר עליהם לא מוזכר כל התנאים האלו. וצ"ל דיש חילוק בין קבלת בעלי הדין לקבלת בני העיר, דבקבלת בני העיר עדיין יש זכות ללוה לתבוע זבל"א אע"פ שקיבלו בני העיר עליהם דיינים אלו, משא"כ בקבלת בעלי הדין דיכולים לחזור בהם רק כפי התנאים המוזכרים בגמ'.