בגזל. עבה"ט (בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נתן משבע לקטן לשחוק בו ונטל הנער מיד התינוק וקידש בו אשה י"ל כיון דנתנו לקטן ולא שמרו הוי כאבידה מדעת וזכה מההפקר וחיישי' לקדושין ב"ח בתשובה סי' כ"ז ועיין בספר קצות החושן סי' רס"א עכ"ל. ור"ל דשם חולק על הב"ח בזה דהא דאבידה מדעת הוה הפקר להטור היינו במניח במקום שאינו משתמר אבל בנדון הב"ח דנתן לתינוק לכ"ע לאו הפקר הוא וא"כ אין חוששין לקדושין ואין לחלק בין נתן לשחוק או נתן לו סתם וזה ברור ע"ש) . ומ"ש בשם סמ"ע מכר מטלטלין כו' ע' בס' נתיבות המשפט שם שכתב דאחר שקיבל מי שפרע ודאי דאינה מקודשת ע"ש ולע"ד צ"ע עי' לקמן סעיף כ"ב ובב"ש שם ס"ק נ"ט. ועיין במל"מ פ"ה מה"א ריש דין ז' שהוא ז"ל נסתפק באם קידש המוכר בחפץ זה ונראה בעיניו דהוי ס"ק וראוי לחוש לקדושי שני כיון דמן התורה קדשה הראשון בגזל ע"ש עוד. ועיין בס' יד המלך שם שהוא ז"ל נסתפק באם קידש בו הלוקח אשה בחפץ זה שקנה בכסף לחוד קודם משיחה והמוכר אינו חוזר מהקנין אם היא מקודשת או לא אי אמרינן דאף דאין המוכר חוזר מ"מ בשעת הקידושין היה בידו לחזור ועדיין אינו שלו או כיון דאף אחר תקנת חכמים עכ"פ המעות קונה לענין מי שפרע ואם אין המוכר חוזר אמרינן דאיגלאי מלתא דלא הי' בדעתו לחזור ולעבור על מי שפרע ונגמר הקנין למפרע ובשלו קידשה והוי כקידשה בפקדון שיש לו ביד אחרים ומקודשת (ע' רש"י ב"מ דף מ"ח ע"א בד"ה קאי באבל) ושם האריך לפלפל בדברי המל"מ הנ"ל ע"ש עוד בפ"ג מהל' מכירה מענין זה:
או בגניבה. עב"ש סק"א ובה"ט סק"ב ועיין בתשו' נו"ב תנינא סי' ע"ז ע"ד השאלה שאיש א' גזלן חטף מחנות השותפין דבר דרך גזילה והלך וקידש בו אשה שגם לה יש חלק בו שהיא שותפת בחנות ועתה האשה רוצה להנשא לאחר הואיל ולא נתקדשה בדבר שהוא של המקדש והאריך מתחילה בדין הגזל אם יש חילוק בין ישראל לא"י לענין יאוש והביא דברי הש"ך בח"מ סימן שס"ח שהכריע שאין חילוק ופלפל בדבריו ומסיים באופן שהלכה זו רופפת בידו איך נוטה דעת הרמב"ם והרא"ש בגזלן ישראל אלא שזה אני אומר בטח דאף אי נימא דהרמב"ם סבר לחלק בין ישראל לא"י היינו בגזל שלא בעדים אבל בגזל בעדים ודאי דאפילו בישראל סתמא לא מייאש כדמוכח בקדושין דף נ"ב דברי הב"ח שרצה לומר דהיינו מדאוריי' אבל מדרבנן בישראל סתם גזילה יאוש בעלים אינם מקבלים על הדעת כמ"ש הש"ך שם כו' ועוד נראה דבזמנינו שהאומות הם אוהבי משפט ומזדקקים גם בין ישראל לחבירו להציל עשוק כשקיבל לפניהם אלא שישראל אינו רשאי מתחילה לתבוע לישראל כ"א בפני דייני ישראל וא"כ בשלמא בגזלן בלא עדים איכא למימר דמייאש אבל בעדים לכל הפרושים (במה שאמרו בגמ' ב"ק קי"ד דייני ישראל אמרי מימר ערש"י שם) אינו מייאש דאם הפירוש מימר היינו דאמרי הבא עדים הרי יש לו עדים ואם הפירוש מימר שאינם חובטין במקלות הרי אם לא ישמע לקול דייני ישראל להחזיר הגזילה יכול לקבל בפני שופטי הערכאות. ועוד האריך שם לצדד דבנדון בזה שהגזילה הוא דבר הנמכר בחנות אין צורך לפלפל אם סתמא הוי יאוש דיכולין לשאול לבעל החנות ואם יאמר שלא נתיאש נאמן ולא מחשב נוגע בדבר מטעם שביאר שם בארוכה ואף שהוא עד א' מ"מ במקום דלא איתחזק איסור' נאמן עד א' להתיר וכאן על תחילת הקידושין אנו דנין כו' (עמ"ש לקמן סי' מ"ב סק"ג) . ועוד כתב שם עמ"ש הב"ש סק"ג דאם קידשה סתם לא שייך לומר דמקדשה בהנאת שימוש הכלי דיכולה לומר אין רצוני להתקדש כ"א בכל החפץ. דנראה דזה לא שייך לדידן שהמנהג פשוט לעשות כמבואר בסי' ל"א ס"ב בהגה לכסות פני הכלה וגם שואלין לעדים אם הוא שוה פרוטה ואז מתרצית מתחילה על ש"פ וא"כ אם הנאת השימוש ש"פ אינה יכולה לומר שלא היה דעתה רק על כל הכלי דמה איכפת לה אם כל הכלי לא היה אלא פרוטה או עתה שהשימו שהוא ש"פ ועדיין יש מקום לדון בזה. אך בנ"ד בודאי לא שייך הנאת שימוש שהרי קידשה בסחורה הנמכרת בחנות והרי מבואר בב"ש שם דבכלים דשכיחי לא שייך טובת הנאה ואינה מקודשת:
ושוב כתב דמ"ש הרבנים השואלים דבנ"ד מצד שהוא גזל דידה שהרי היא שותפות בחנות מצד זה לבד (אף אם לא היה חשש גזל מצד חלק השותף כגון שידענו שנתיאש וא"כ יש כאן יאוש וש"ר אין כאן קדושין אף אי נימא דבנ"ד מקרי שידך (ע' סעי' ב') מ"מ עיקר הטעם דשידך מהני הוא דאמרינן מדקבלתי' אחלתי' והכא שלא ידעה כלל שהוא גזל מעתה וסבורה היתה דידיה הוא לא שייך לומר דאחילתי' הנה אף שיפה דברו בזה אכתי לא הועילו דעדיין הייתי חושש בזה דהיכא ששידך מקרי דבר זה לגבי דידה כמו דבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כו' (ע' לקמן סעיף י"ז ומ"ש שם בס"ק כ"ו) וא"כ הוי כאן חשש קדושין אפילו לא ידעה כלל שהוא שלה. והייתי צריך למצוא היתר מצד מ"ש בנו"ב סי' נ"ט שאף הרמב"ם לא אמר אלא דבר שאינו מקפיד נגד שום אדם. אמנם לדידי בלא"ה יש כאן היתר דנראה דאף דבגזל איכא מ"ד דיאוש לחוד קני מדרבנן משום תקנת השבים אבל בדבר שאינו מקפיד כו' (יובא לקמן סי"ז שם ע"ש) ולפ"ז בדבר שאינו מקפיד בעינן שינוי רשות בודאי ולא מהני יאוש לחוד אפילו מדרבנן א"כ לא שייך כאן חשש קדושין כלל מצד שהוא גזל דידה. ושוב כתב דאכתי אם ידענו שנתייאש השותף אחר והיא לא ידעה כלל ואם היה מקדשה רק בחלק השותף היתה מקודשת מצד יאוש וש"ר אה לא היינו חוששין לדברי הב"ש (בסק"ג) שיכולה לומר אין רצוני להתקדש בגזל (נראה דלא הוצרך לומר אם לא היינו חוששין כו' אלא לענין שיהא קדושי ודאי אבל לחוש לקדושין הרי גם הב"ש שם אמר דאם אמרה לא ניחא לי הוי ספק קדושין ועמש"ל ס"ק ד'. וגם נראה דאף שגם הב"ש לא אמר אלא דאם אמרה כו' ולא בסתם מ"מ בנדון השאלה משמע שהאשה אמרה. ועוד אפשר שגם הב"ש לאו דוקא נקט דאם אמרה וה"ה בסתם וכמו שאכתוב בס"ק הנ"ל) ואף עכשיו שקידשה בכל החפץ ושלה לא קנה מ"מ אם קידשה כנהוג לדידן שמנסים פני הכלה וא"כ היא נתרצית להתקדש בפרוטה שפיר מתקדשת בחלק השותף שש"פ ולא מציא לומר לא היה דעתי להתקדש כ"א בכל החפץ שהרי נתרצה לפרוטה. אך אם קידשה בגלוי עינים וראתה מה שנותן לה פשיטא שאינה מקודשת שלא היה דעתה כ"א על כל החפץ ושוב כתב דכל זה ביש עדים שחפץ זה גזול הוא כגון שלא זזו ידיהם ממנו משעה שגזלו עד שקידשה בו דאל"כ אף שראו חפץ כזה חטף מחבירו אכתי דלמא זה שקידש בו חפץ אחר הוא ואף אם מכירים בט"ע או בסי"מ שזה עצמו הוא החפץ שגזל אכתי אם זזו ידם ממנו יש לחוש דלמא אחר שגזלו הלך להנגזל וקנאו ממנו. ואף אם לא זזה ידם מהנגזל מכל מקום כיון שהעלימו עין מגזלן והגזילה היא סחורה העומדת למכור איכא למיחש כיון דזכות הוא לבעל החנות למכור סחורתו שמא הגזלן אחר שגזל שב בתשובה וזיכה המעות המגיע עבור זה להנגזל ע"י אחר כמבואר בח"מ סימן שנ"ט ס"ב ואפשר כיון שהנגזל בעיר ל"ח שזיכה ע"י אחר כו' ועוד דאם זזו העדים ידם מהגזלן והנגזל הרי יכול לטעון פרעתיך לרוב הפוסקים דסבירא ליה הגוזל בעדים א"צ לפרוע בעדים עש"ך ס"ס שס"א ואם כן יש גם כן לומר בזה דיש יאוש בעלים דאף שכתבתי לעיל דאפילו בגזלן ישראל אם יש עדים לית דחש לומר סתמא הוי יאוש היינו בלא זזו העדים ידם וא"י לומר החזרתי אבל אם העלימו עיניהם כיון שיכול לטעון פרעתי מתייאש הנגזל כי הוא חושב שיטעון החזרתי וממילא יש כאן שני חששות לחומרא חדא משום יאוש וחדא שמא באמת החזיר. ואולי יש לדמות זה להא דס"ס מ"ב בהגה במקדש בפני עדים רשעים אי חיישי' דלמא חזרו בתשובה ולהמקילין שם גם כאן לא חיישינן שמא פרע ומשום חשש כיון שהאשה על חלקה ודאי לא נתיאשה אם כן אם ראתה החפץ בשעת קידושין ליכא חשש כלל דאז אמרי' שלא נתרצתה כ"א בכל החפץ. וסיומא דפסקא אם העלימו עדים עין וגם אין מכירין החפץ בט"ע ממש אז ודאי חיישי' שמא הוא חפץ אחר שאינו גזול ואם לא העלימו עין כלל מן הגזלן משעה שגזל עד שעה שקידש אין כאן חשש קדושין ואם העלימו עין אבל מכירין החפץ בט"ע צריך להתישב בדבר אם יש לדמות לההיא דס"ס מ"ב כו' ומחמת שלא נשלח לי הגב"ע ונעלם ממני כמה עקרים בזה ובפרט אם היה עיני הכלה בכיסוי כנהוג או לא כי זה עיקר גדול לענין שתוכל לטעון שלא נתרצה כ"א בכל החפץ ע"כ לא אכריע בדבר כו' עכ"ד ע"ש. וע' בסוף שו"ת ב"ח החדשות בק"א דשם נדפס (תשובת הרבנים השואלים הנ"ל בשלימות וגם מה שהשיב הגאון נו"ב להם אות באות וגם מה שחזרו וכתבו על ענין הנ"ל):
ונודע שקנה אותו דבר ביאוש עח"מ סק"א שכ' כלומר שיש עדים שנתיאשו הבעלים כו' אבל אם בשעת קדושין עדיין לא נודע אם נתיאשו אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקידושין הוי כיאוש שלא מדעת עכ"ל וע' בת' נו"ב תניינא סו' ע"ז דהרבנים השואלים תמהו על הח"מ בזה דמה ענין יאוש שלא מדעת לכאן דהתם מיירי אם באמת לא נתייאשו הבעלים עד אחר שמצאו זה ובאיסורא אתי לידי' אבל אם באמת היה יאוש קודם שמצאו זה אלא שהמוצאו לא ידע מזה בשעה שמצאו הדבר פשוט דמהני יאוש וה"ה הכא כיון שהיה יאוש לא איכפת לן אם לא ידעו מזה כו' והוא ז"ל השיב לתרץ ולבאר כוונת הח"מ בזה. וכ' עוד שאלמלא דברי הח"מ נראה לו כוונה אחרת בלשון הרמב"ם וש"ע במ"ש ונודע כו' והוא דהנה מלתא דפשיטא להו לרבנים השואלים הנ"ל שאם כבר נתיאש הנגזל אף דלא נודע דבר זה עד אחר הקידושין חלו הקידושין קמבעיא לי טובא אולי פשיטא לי לאידך גיסא דלא חלו הקידושין כלל עפמ"ש הב"ש בסי' ל' סק"ט בשם הג"א דספק קרוב לה היינו ב' כתי עדים החולקים אם היה קרוב לה או לו אבל בכת אחת המסופקים למי היה קרוב אין כאן חשש קידושין דהוי כמקדש בלא עדים ובאמת לא מצאתי זה בהג"א רק במרדכי והן הן הדברים שהביא הח"מ שם סק"ה בשם המרדכי בשם מהר"ם וכבר הארכתי בחבורי נו"ב סי' נ"ח בכוונת דברי מהר"ם הללו והכלל היוצא מדברי שם שאם בשעת קדושין היה נדמה להעדים שהיה קרוב לו אפילו אם באמת היה קרוב לה לכ"ע הוי מקדש בלא עדים ולא חלו כלל ואם בשעת מעשה היה ספק להעדים להרשב"א לא מחשב כמקדש בלי עדים ובדעת מהר"ם הדבר נוטה לכאן ולכאן אבל עכ"פ יצא לנו שאם לפי דעת העדים בשעת קדושין לא אהני הקדושין אפילו אם נודע אח"כ שלא כן הוא כאשר חשבי העדים אין כאן קידושין דהוי מקדש בלא עדים ומעתה המקדש בגזל ועידי הקדושין ידעו שדבר זה גזול בידו ואם סתם גזילה לא הוי יאוש א"כ מסתמא אמרי' שלא נתיאשו הבעלים ואמרי' אוקי חפץ זה בחזקת מרא קמא ואשה בחזקת פנויה ומסתמא לא נתיאש ואפי' אם נודע לנו אח"כ שכבר נתייאש הנגזל בפירוש מקודם הקידושין מ"מ כיון שלא נודע הדבר להעדים בשעת הקדושין והיה פשוט להעדים שלא נתיאשו הבעלים א"כ הוי כמקד' בלא עדים ולכן התנה הרמב"ם וכתב אם נתיאשו הבעלים ונודע שקנה אותו כו' דהיינו שנודע זה לעידי הקדושין בשעת מעשה הקידושין אבל אם לא נודע אז אף שנודע אח"כ למפרע ל"מ מידי וזהו ברור ועולה לנו מזה דאפילו המקדש בדבר שהוא שלו ממש אם עידי הקדושין היו סוברים שהוא גזול הוי כמקדש בלא עדים ואין הקדושין חלים ולא מצאתי לי חבר בדבר זה בדברי הפוסקים. אמנם אם עידי הקדושין לא ידעו כלל שחפץ זה גזול הוא בידו רק שעדים אחרים ידעו שזה גזול וא"כ עידי הקדושין לא עסקי אדעתייהו כלל שום ספק בקדושין הללו אם כבר נתיאש הנגזל קודם הקידושין אף שלא נודע לנו היאוש עד אחר הקדושין באמת מהני כיון שלמפרע היה היאוש עכ"ד (וע' בס' קה"י מ"ש בזה): וע"ש עוד דהרבנים השואלים המציאו סברא חדשה ורצו לחלק בין יאוש ליאוש. דיאוש סתמא לאו מתורת הפקר הוא דאין הפקר בלב מהני אבל באומר בפירוש שהוא מתיאש הוי הפקר גמור ומהני אפילו אתי לידיה באיסור ולא בעינן ש"ר וקונה הגנב או הגזלן בעצמו. פירושו בזה מ"ש הרמב"ם והש"ע ונודע כו' דהיינו ששמעו היאוש בפירוש וא"כ קנה הגנב עצמו הגניבה. ועוד תירצו בזה כמה קושיות. והוא ז"ל השיב להם כי עיקר הבנין לחלק בין יאוש ליאוש הוא קו תוהו וזה נסתר מדברי הגמרא ב"ק ס"ח ודלמא דשמעי' דאייאש כו' ועוד דלדידן דקי"ל כר' יוחנן שם דשניהם א"י להקדיש כו' וכשם שאינו יכול להקדיש כך א"י להפקיר מעתה אפילו הפקיר בפירוש בלשון הפקר ל"מ וק"ו ביאוש אף שיאשו בפירוש דל"מ שיזכה בו הגזלן או הגנב עצמו ע"ש באורך. וע' בק"א שבתשובת ב"ח הנ"ל מה שחזרו וכתבו הרבנים הנ"ל על זה:
ה"ז מקודשת. עב"ש סק"ג שהקשה ממ"נ אם גילה כו' ואם לא גילה לה דגנוב יכולה לו' אין רצוני להתקדש בגניבה כמ"ש בקדושין דף נ"ג כו' ודבריו תמוהים כמו שהקשה בס' המקנה דבש"ס לא אמרו זה רק לר"מ דס"ל בהקדש בשוגג אינה מקודשת אבל אנן הא פסקינן כר"י דס"ל בשוגג דמקודשת ע"ש וכן הקשו הרבנים השואלים בת' נו"ב תניינא שם וגם נתקשו בסוף דברי הב"ש שכתב דאם אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל הוי ספק קדושין. למה הוי ספק קדושין. והוא ז"ל כתב לתרץ דברי הב"ש בטו"ט. ותורף דבריו דבהא לא נחלק אדם מעולם דהיכא דאיכא צד דלא ניחא לה דאינה מקודשת והא ודאי דלא ניחא לאדם מן הסתם דלתעביד איסורא על ידו רק דל"ש לומר לא ניחא כו' אלא אם בביטול הקדושין יתבטל האיסור אבל אם גם בביטול הקדושין ישאר האיסור שוב לא ניחא לה בביטול הקדושין ולכן סובר ר' יהודא בקדושין שם דמקודשת משום דאיהו ס"ל שזהו גזה"כ דנשאר ההקדש חולין ול"ש לומר דלא ניחא לה דלתעביד איסורא שהרי אף אם יתבטלו הקידושין כבר נפיק לחולין ולכן אינם מתבטלין משא"כ הכא בגזל שע"י קיום הקדושין יש שינוי רשות ונגמר הגזל ואם יתבטלו הקדושין ליכא ש"ר כלל ולא נגמר הגזל ודאי דאמרי' דלא ניחא לה להתקדש בגזל (וע"ש ד"ה ואם קידשה) ובזה א"ש נמי מה דמסיים הב"ש דהוו ספק קדושין והיינו משום דלא שייך לומר שע"י קיום הקדושין נגמר הגזל אלא אם יאוש כדי לא קנה אבל אם יאוש כדי קנה א"כ כבר נגמר הקנין קודם הקדושין ואז לא שייך לומר לא ניחא לי דמה איכפת לה בזה וא"כ הרי בזה יש ספק דאולי יאוש כדי נמי קנה מדרבנן וכמ"ש בהגה והוא מדברי הרא"ש כו' ולכן שפיר הוי ס"ק. ובזה הונח לנו מה שנתקשו האחרוני' (עח"מ סק"ד וב"ש סק"ו) בדברי הרא"ש הנ"ל דהרי אף אם יאוש לחוד לא קנה הרי יש כאן יאוש וש"ר ביד האשה להנ"ל א"ש דמיירי שהאש' אינ' יודעת שהוא גזול ולא ניחא לה דלתעביד איסור על ידה ואם הי' הדין ברור דיאוש לחוד לא קנה הו' מחשב שינוי רשו' אבל כיון דחיישי' לדברי רבה דיאוש קנה מדרבנן להך מקודשת. ובזה נלע"ד דהוי ספק קידושי תורה שאם היאוש קנה אפי' הקנין הזה הוא רק מדרבנן מ"מ שוב לא שייך בדידה שמסייעת ידי עוברי עבירה ושוב לא שייך לומר לא ניחא לה דלתעביד איסור על ידה שכיון שקנה הגזלן דבר זה מדרבנן שוב מותר לכל אדם אף לכתחלה לקנותו ממנו ושוב ממילא נעשה ע"י הקידושין שינוי רשות וקני מדאוריית' נמצא שע"י ספק זה שמא יאוש קונה מדרבנן נעשה כאן ספק תורה דלא כדברי הב"ש בכל ס"ק ההוא. אף אם נימא דיאוש כדי לא קנה אפילו מדרבנן רק מפני תקנת השבים מ"מ נראה דאעפ"כ קנה אפילו הגזילה קיימת דשוב לא חלקו חכמים בדבר ותדע דהרי במרובה דף ס"ו כו' עכ"ד ע"ש: ומ"ש עוד שם וז"ל גם מה שתמהתם עמ"ש הב"ש דאי אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל כו' דלפי מה דמדמה לה הב"ש להא דהקדש שם ובקדושין דף נ"ג א"כ אפי' אמרה האשה דניח' לה לא מהני דשמו חכמים דעתה של האשה דלא ניחא לה בקדושין כאלו אני תמה עליכם ולמה לא פקחתם עיין בסוגי' דמפורש ברש"י דאי אמרה דניחא לה מהני כו' עכ"ל לענ"ד אכתי קשה במאי דנקט הב"ש דאי אמרה כו' משמע אבל מסתמא שפיר הוי קדושין ולפי מה דמדמה לה הב"ה להא דהקדש א"כ אפילו לא אמרה האשה דלא ניחא לה לא מהני וזה הוא תמיה' מתקיימת על הב"ש. אם לא שנאמר דגם הב"ש לאו דוק' נקט דאי אמרה כו' וכל שלא אמרה בפי' דניחא לה הוי כאומרה דלא ניח' לה וכדמשמע נמי קצת מריש דבריו במה שהקשה ואי לא גילה לה דגניב יכולה לומר. אך באמת אפשר לומר דהב"ש דוק' נקט דאי אמרה כו' וגם בריש דבריו הקושי' הוא רק על מה דסתמו הרמב"ם והש"ע ה"ז מקודשת דהא לפעמים משכחת דא"מ כגון דאמרה כו' ובזה יהיה מסולק גם כן התמיה' הראשונה על הב"ש הנ"ל דיהיה קושי' אחת מתורצת בחברתה דלהכי נקט הב"ש דאי אמרה משום דבסתמ' קיי"ל כר"י דבשוגג קידש ולא חיישי' דלא ניח' לה רק באמרה בפירוש אין רצוני כו' שפיר מבי' ראיה מקדושין שם דמצינו סבר' זו לר' מאיר אפילו בסתמ' ור' יהודא לא אשכחן דפליג אלא בסתמ' אבל לא באמרה ויש לעיין):
ועיין בס' קהלת יעקב שרצה ליישב ג"כ התמיה' על הב"ש הנ"ל קצת כעין דברי הנו"ב הנ"ל ואח"כ כתב וז"ל אך מ"מ קשה דלא אישתמיט שום פוסק לחלק בש"ר לידע או לא ידע וכ"ה בס' המקנה. לכן העיקר דאם קידשה אחר יאוש דהוי יאוש וש"ר מקודשת בגנב שאינו מפורסם ולא מצי אמרה אין רצונו להתקדש בדבר הגנוב אבל בגנב מפורסם כיון שצריכה להחזיר הדמים דמי שויו שהיה שוה בשעת הגזילה ואף שבשעת קדושין שוה יותר מ"מ הא דעתה היה להתקדש בכולה לכך אינה מקודשת (עמש"ל סק"ב בשם נו"ב דלדידן שהמנהג כו' ומ"ש בס' המקנה כיון שאם אכלה פטורה מלשלם מקודשת בהנאה זו דהא מ"מ לכתחלה ודאי דאסורה לאכול אין כאן הנאה. ואם קידשה קודם יאוש דהוי ש"ר ואח"כ יאוש ל"מ בדידעה שהוא גנוב דלא מהני כלל יאוש כיון כשבא לידה צריכה לשומרו להשיב לבעליו כו' אלא אפילו לא ידעה שהוא גנוב מ"מ אינה מקודשת כיון שצריכה להחזיר הדמים וכנ"ל ומ"ש עוד הב"ש דבאחריות לא הוי ש"ר כמ"ש בח"ה ר"ס שס"א. כבר השיג ע"ז הש"ך בח"מ סימן ל"ז. ומ"ש המקנה כאן דדוקא כשקיבל אחריות שיתן לו אף שיהיה שוה יותר. קשה דבכל אחריות צריך להחזיר שבחא ופירי עכ"ל. כמ"ש בח"ה סימן שנ"ו א"כ במה תתקדש ותירץ משום דמדאורייתא קנתה והנגזל צריך להחזיר דמי החפץ כו' וע' בס' קה"י שם דלא ניחא ליה בישוב זה וכתב הוא ז"ל טעם אחר דלהכי מקודשת אפי' בזה"ז כשיש יאוש וש"ר דהמנהג אינו רק אם בא הנגזל ותבעו ונתברר שהוא שלו המנהג להחזיר אבל מסתמא מחזקי' כשאין רואין הבעלים מרדפין בודאי נתייאשו דישראל דייני במי יימר ובודאי אין לו בירור ומותר להשתמש בו כו' ומחמת חזקה זו מקודשת גמורה ודמי חזקה זו להא דסוקלין על החזקות ואפילו אם יבא הנגזל אח"כ ויברר ויוציא החפץ מת"י נראה דמקודשת כיון שהיה לה רשות להשתמש בו לאוכלו ולמכרו ולהבריחו אף לכתחלה ועל דמי החפץ כשאינו בעין אין הנגזל יכול לחזור רק על הגזלן ולא על הלוקח דהמנהג אינו רק כשנמצא בעין ת"י הלוקח שיחזיר הגניבה והנגזל יתן לו הדמים שנתן משום תק"ה אבל שיתן לו הלוקח דמי שוין של החפץ שהן יותר ממה שנתן בזה לא שמענו מנהגא דהא יכול לחזור על הגזלן בשלמא בגוף החפץ בשכבר הוא ת"י הלוקח א"א לחזור רק על הלוקח משא"כ בדמי החפץ ובהאי הנאה שמותרת להשתמש בה לאוכלה ולמוכרה לכתחלה מקודשת כ"נ ברור עכ"ד ע"ש:
גניבת. עח"מ וב"ש וע' בס' קהלת יעקב מ"ש בזה ודבריו צע"ק ועמש"ל סעיף י"ז ס"ק כ"ו בשם נו"ב:
כותי. ע' בס' פמ"ג א"ח סי' קנ"ו שחקר בדין אותם האמורי' בי"ד סי' קנ"ח ובח"מ ס' תכ"ה אם גזל מהם וקידש אשה אם היא מקודשת ע"ש וכבר הוא זה בס' עקרי דינים לא"ח סי' ל"ג אות ל':
אחר יאוש לבד. עח"מ וב"ש שדחקו בזה וכבר כתבתי לעיל סק"ד בשם הנו"ב ז"ל מ"ש בפירוש דברי הרמ"א בזה ובס' קה"י כתב נראה דיש לפרש בפשיטות כגון שקידשה בחפץ הגזלן בהנאת שימוש לזמן והחפץ ישאר שלו וכיון דלא נשתנה הרשות של גוף הגזילה ואכתי ברשות הגזלן קיימא ממילא אי יאוש כדי לא קנה לא נתן לה כלום דהא נתן לה דבר שאינו שלו כו' אבל אי יאוש כדי קנה ממילא הכל שלו ושפיר מקודשת בהנאת שימוש וכיון דיאוש קונה מדרבנן לכך מקודשת מדרבנן ומ"ש הב"ש דהוי ספק קידושין קשה לי כיון דיאוש לבד הוא ספק והדין בספק ממון דמוקמינן בחזקת מרא קמא והוא של הנגזל דתפיסה אחר שנולד הספק לא מהני א"כ במה תתקדש הא בבבא מציעא בסוגיא דתקפו כהן מוציאין חשוב כאלו הוא ודאי דבעל אפילו לענין מעשר דאיסורא הוא משוינן אותו לו דאי ולא לספק וה"נ דכוותיה ממש הוא עכ"ל ע"ש. וע' בס' גט פשוט לקמן סי' ק"כ סק"ז שהאריך בדינים אלו:
לבד. עבה"ט וע' בזה בס' שה"מ פ"ה מה"א ובהגהת טעם המלך שם:
ושתקה אינה מקודשת עבה"ט (מ"ש דבש"ס משמע אפי' במעות י"ל דידי שקלתי כו' וע' בס' טיב קדושין שכתב דיש להסתפק דאפשר דה"ה בנתן לה סלע אחר דאף דסלע זה אינו גזול מ"מ יכולה לומר דידי שקלי ולא דמי לגזל ממנה חפץ ונתן לה סלע דאינו מעין הגזילה משא"כ סלע דעביד דליחלף כו' ע"ש) ומ"ש ומיהו גזל מעות ועשאן כספים כו' ע' בס' קה"י שכ' דנראה דבזה"ז אם קדשה בגזל דידה אפי' לאחר יאוש ושינוי מעשה גמור אינה מקודשת דהא קיי"ל בח"מ סימן שנ"ו דמחזירין בזה"ז כל גניבה אפילו אחר יאוש וש"ר ונראה דה"ה בשאר קנינים מחזירין דהא סמכו זה אדינא דמלכותא ובדד"מ אפילו גנב טלה ונעשה איל מחזירין ועוד דלשון רמ"א שכתב דמחזירין כל גניבה משמע דלעולם מחזירין וכיון דבדין מחזירין גוף הגניבה ודאי די"ל דידי שקלתי ובזה לא שייך סברת הב"ש סק"ג כיון דמדאורייתא קנתה מקודשת דהכא לאו בדינא דאורייתא תליא רק בכוונתה תליא דכל שבדין תפסה והב"ד יפסקו לה שהוא שלה יכולה לומר דידיה שקלי ועביד אינש דינא לנפשיה וגם תירוצא דידי שתרצתי לעיל (הובא בסק"ד) לא שייך הכא במסר שלה בידה עכ"ל:
דהיינו שנתרצית. עי' בס' טיב קדושין שנסתפק דאפשר דהיינו דוקא בנתרצית סתמא ולא קפדה במה תתקדש אבל אם מתחלה קפדה להתקדש דוקא בסלע וחטף סלע משלה וקידשה בו י"ל שאינה מרוצה להתקדש בכה"ג כו' ע"ש וע' בתשובת מהרי"ט ח"א סימן קל"ח שנסתפק בשידוכין הללו הנהוגים שקורין קנינים אי מקרי שידוך לענין זה דשמא בעינן נתרצת להתקדש לו עכשיו. ודעתו נוטה להחמיר ע"ש וע' עוד בת"ב סימן כ"ח והובא קצת בבה"ט סקי"א (וע' בתשובת חתם סופר סימן ק"א שיצא לו מדברי מהרי"ל בתשובה סי' ק"א דמסתמא חיישי' שמא שידך אלא דאם הוא כבר משודך עם אחרת או היא משודכת עם אחר לא חיישי' ואף די"ל דגם בכה"ג איכא למיחש ודוקא בגוונא דמהרי"ל שם שכבר הגיע זמן אפריינו עם משודכת שלו והכין עצמו לחופה ומשמע שכבר היה טבחו טבוח במקום חתונה בהא לא חיישי' לשדוך עם זו משא"כ בשידוכין לחוד וכדס"ל לרבא בקדושין מ"ה ע"ב דדוקא טרח בסעודה לא חיישי' דילמא הדר כו' מ"מ נ"ל דשידוכין שבזמנינו שהמה בח' וקנס גם רבא מודה דאמר' שארית ישראל לא יעשו עולה ועוד דבש"ס שם וכן בעובדא דמהרי"ל היתה היא עומדת לקיים הקדושין משא"כ היכא שאין מחזיקין בקדושין כו' ע"ש ולענ"ד בעיקר דבריו למיחש בסתמא שמא שדיך מסתימת כה"פ לא משמע כן ואף במהרי"ל שם אין הכרח די"ל דמ"ש מהרי"ל שם דבנדון ההוא לא הוי שדיך אדרבה הוא משוך לבת גילו כו' לרווחא דמלתא כתב כן יצ"ע):
וצריך לשלם לה. כי בס' קה"י וז"ל הרשב"א ושאר קדמונים חולקין וס"ל דכיון שאמרה הן או שדיך דנתרצה לקדושין ודאי מחלה לו לגמרי שיהיו חלין הקדושין עכ"ל וע' במל"מ פ"ה מה"א דין י'. וע' בקו"א שבתשובת ב"ח הנ"ל בד"ה הרא"ש השלישי מזה: (וע' בטיב קדושין שכ' דגם לדעת הר"ן והרמ"א לשלם גזלותי' אם אינו רוצה לשלם אח"כ לא בעלי קדושין משום הכי שהיא נתרצית בחוב ואף אם לא תוכל להוציא ממנו מ"מ קדושי מעליא הויין כו' וע"ש עוד מ"ש ליישב קושיית ס' המקנה וכתב בסוף ולפ"ז נראה בקידשה בגזל דידה ישדיך אף אם אמר בפירוש התקדשי לי בחזרת גזילה זו שלא תתבע ממני דמים נמי מיקדשא כיון דנתרצתה אמרי' דאחילתי' לגמרי כיון דלא סגי לקדושין בלא"ה דעתה שיהיו קרובין באופן המועיל כי' ע"ש):
(יא) אע"פ שאמרה הן. כ' בס' טיב קדושין וז"ל ויש לעיין אם חטף ממנה דבר ואמרה החזר לי גזלתי ואתקדש לך ונתן לה בשתיקה דאפילו קידשה משלו ה"ל נתן הוא ואמרה היא דספיק' היא כדלעיל סימן כ"ז ס"ח ואם קידשה בגזל י"א דבשלמ' בשלו אמרי' מסתמ' בתורת קדושין הוא אבל כאן י"ל שלא חש לדבריה ונתן לה בתורת חזרה ואינה מקודשת כלל כו' או י"ל דמ"מ כיון שהיא אמרה ואתקדש לך הוה כאילו אקניתיה ניהליה וה"ל כמו נתן הוא ואמרה היא דספיק' הוא ואפילו שדיך יש להסתפק די"ל נתן הוא ואמרה היא אינו אלא משום דמהיכי תיתי לתלות במתנה אבל כאן י"ל דמסתמ' לחזרת הגזילה כיון שלא פירש וכן בחזרת חוב די"ל דלא היה דעתו על קדושין כלל וגם מסתמ' היה מחזיר החוב בלא"ה ומה לו לחוש לדבריה או י"ל כיון דאמרה ואתקדש לך הרי נתרצית שיהיה שלו והוה נתן הוא ממש ויש קצת סמוכין לזה מהא דפריך בקדושין ד"ד ריש' לסיפ' כו' אלא ודאי אין לחלק כיון דנתרצית הוה כשלו ולעולם ספיק' הוא עכ"ל ע"ש):
סלע זו סתמ'. עב"ש בשם הט"ז שהשיג על הב"ח שכ' דאפילו בכנסי סלע שאני חייב לך מקודשת ודלא בשתיקה כשלא הגיע הז"פ ופסק דאינה מקודשת ודלא כהב"ח ע"ש ועיין בס' קה"י שכ' דזהו דוק' לשיטת הפוסקים דס"ל דבאמירת כנסי סלע שאני חייב לך וה"א מקודשת היתה כוונתו שיהיו קדושין ופרעון ביחד כמ"ש כרשב"א בגיטין דף כ"ז בד"ה נתקבלה יכולה לומר לא נתרציתי רק לפרעון ואף בזה מסופק בס' המקנה אבל לשיטת האומרים דמיירי באומר שחוזר ואומר לא לשם פרעון רק לשם קדושין ודאי דמקודשת בלא הגי' הזמ"פ דהא יכול לחזור בו בלא הגיע הזמ"פ וכ"כ בס' המקנה ע"ש ועיין בס' טיב קדושין מ"ש בזה:
על משכון. עיין בס' המקנה ובס' קה"י מ"ש בזה:
מקודשת לי בו. עבה"ט ומ"ש שני עדים שהא' אומר שאמר לה האמ"ל בשעת מתן מעות כו' עיין בתשו' שיבת ציון סי' ס"ט מענין כיוצ' בזה:
קודם שנטלתו. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ז אודות נער א' שאמר לנערה קח חפץ זה לפקדון וכשבאתה לקחתו ואחזה בחפץ בעוד שהיא והוא אדוקין בחפץ אמר לה ה"א מקודשת לי ושתקה ואח"כ ראו החפץ מונח בקרקע וא"י אם זרקתו מיד או אח"כ ואם מדעתה או ע"י איום האם ועד א' העיד שזרקתו מיד שאמר בל' אשכנז זיא האט עס באלד אוועק גיווארפן גם היא אומרת כן. וכן הגאון השואל דנ"ד מקרי שעת מתן מעות. ובזה אף זרקתו מיד הוי קדושין דאף דבנטלה וזרקה תכ"ד בטלה הקידושין כמ"ש בת' ח"צ מ"מ ע"כ הטעם לא משום דנטילה בשתיקה לא הוי הוכחה לריצוי דידה עד שמחזקת הקידושין בידה שיעור כ"ד ולא זרקתו דדילמ' נשי לאו דיני גמירי וסברה דתתחייב באחריות אלא ע"כ בנטילתה מיד היה הסכמה והודאה אלא דאם זרקתו תכ"ד הוי הוכחה בהיפך ואיגלאי דנטלתו ע"מ לזורקו וכיון דבעי הוכחה בהיפך ממיל' בנ"ד דזרקתו ע"י איום האם אין כאן הוכחה וגילוי מלת' למפרע והוא ז"ל השיב לו דמ"ש דבנטילתה מיד הוי הסכמה כו' הגם שהוכחתו אינו מוכרח מ"מ בפשוטו יותר נראה לומר כן דנטילה הוי הודאה והסכמה מיד אלא דאם זרקתו תכ"ד הוי גילוי למפרע דלא נטלתו לק דושין ונ"מ לדינא דאם היינו דנין דהוכחה וריצוי לא נגמר עד אחר שיעבור כ"ד א"כ הוי צריכין שעדי קדושין לא ילנו משם עד אחר כ"ד א"כ כו' אך מ"ש בהחלט דנ"ד מקרי שעת מתן מעות ותמך יסודו על דברי מהרי"ח ח"ב סי' נ"ח אינו מוכרח כו' והאריך בזה וסיומ' דפסקא בנ"ד שיש ספק אם הזריקה הי' תכ"ד דהיינו שא"א לברר ולעמוד על דעת העדים מה נקר' אצלם בל' באלד ובפרט שגם היא אומרת דזרקה תכ"ד דעתי מסכמת להתיר ע"ש עוד היטב ובתשו' מהרי"ט שם וגם בתשו' חמדת שלמה מזה:
אבל אם זרק לה. עב"ש ס"ק י"ב שכ' אפילו לא אמר לה בתחילה כנסי פקדון זה גם לא נערה הקדושין מ"מ לא הוי קדושין כיון שלא גלתה דעתה שנתרצית בקידושין ולא עבדה מעשה דניח' לה כו' ועיין בתשו' שיבת ציון סי' ס"ט שכ' דכוונת הב"ש דוק' בזרק לה ליכא לחלק בין אמר לה בתחלה כנסי לפקדון ובין לא אמר לה אבל אם נתן לידה החפץ והיא שקלתיה בודאי יש חילוק דאם אמר לה מתחלה שנתן לה בתורת פקדון ושקלתיה ואח"כ אמר התקדשי לי בזה אמרינן דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות דאינו כלום אבל אם נתן חפץ לידה ולא אמר לאיזה כוונה הוא נותן לה והיא קבלה החפץ בסתם ותיכף אחר הנתינה אמר לה התקדשי לי בו ושתקה אין זה בגדר שתיקה שלאחר מתן מעות כו' והאריך בזה דלא כרב אחד שטעה בזה ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם רשד"ם ראובן נכנס בבית לאה כו' עד הוי כאמרה הן ומקודשת ומהר"י אדרבי חולק. הנה ראיתי במהר"י אדרבי חולק. הנה ראיתי במהר"י אדרבי (הוא תשו' דברי ריבות) שם שאינו חולק על הרשד"ם כי לא הזכיר דבריו כלל אלא דלא נחית שם לסבר' זו ע"ש ועי' בזה בתשו' ת"ס סי' ק"א שכתב ראיה להרשד"ם מל' רש"י קדושין י"ב ע"ב גבי ציפת' דאסא ד"ה שקלת' כו'. וכ' עוד (על נדון דידיה) ועוד נ"ל דהכא ששמה הטבעת על אצבעה להתקשט גרע טפי כו' ע"ש עוד בסימן פ"ד ויובא קצת לקמן סי' מ"ב ס"ק ד' דמשמע אפילו לא עשתה מעשה תדע רק שהחזיקה הטבעת על אצבעה להתקשט ותחילת השימה על אצבעה היה ממנו לאונסה הוי נמי כאמרה הן עש"ה:
לא חזר ואמר תתקדשי. עבה"ט שכ' ב"ש כתב כו' אבל כנה"ג כו' גם בס' קה"י תמה על הב"ש ומסיק דמקודשת מספק אף בלא אמר התקדשי מחדש ע"ש:
ונמצ' שנגנב. עבה"ט מ"ש אבל אם נתנה האשה הפקדון לשמור כו' עיין בזה בתשובת שיבת ציון ס"ס צ"ג:
ודוק' שאינה יודעת. עב"ש ס"ק י"ז ועיין בס' שער המלך ד"ה מהל' אישות בדף י"ח מ"ש מ"ש בזה:
המעות בידה. עבה"ט מה שתמה על הב"ש שנעלם ממנו הב"י כו'. ובזה יש לתמוה ג"כ על חידושי מהרי"ט שרמז הבה"ט מקודם שגם הוא ז"ל דקדק כן מדברי הרמב"ם וכדברי הב"ש ועיין בס' שאר המלך פ"ה מה"א דין י"ג שהביא שנתספק בדברי מהרי"ט אלו ותמה עליו כן דאשתמיט מיניה דברי הב"י ע"ש:
(כ) משום רבית. עב"ש ס"ק כ"ו מ"ש מיהו י"ל דדוק' כשלקח כבר מעות רבית כו' ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק זצ"ל נ"ב לכאורה משמע מסוגיין דאפי' לא לקח ממנה הרבית ואמר בהנאת מחילת זו הרבית דמהני וע' בפ"י עכ"ל ע' בס' ב"מ ובס' טיב קדושין אות ל"ג):
במשכנו שלא בשעת הלואתו. עיין בס' שעה"מ פ"ה מה"א דין כ"א מ"ש בזה:
אבל מכותי. עיין בתומים סי' ס"ו ס"ק י"ד ועיין בתשו' ברית אברהם ח"מ סימן כ"ח אות ג' מ"ש בזה:
אלא בספק. עב"ש ועיין בספר שעה"מ פ"ה מה"א דין י"ז:
ועשה אינה מקודשת. עב"ש ס"ק ל"ח מ"ש להוכיח מדברי התוס' פ' הגוזל (בבא קמא דף צ"ט) וע' בס' מחנה אפרים הלכות קנין מעות סי' ג' ובס' שעה"מ פ"ה מהלכות אישות דין מ"ש בזה:
אלא כדי שלא להתבייש. עב"ש ס"ק מ"ד מ"ש וכן מוכח דאיירי הסוגיא לענין קדושין אם הם חלין מהשתא ולא איירי דקדושין חלין למפרע דהא קיי"ל יאוש שלא מדעת כו' וע' בנ"צ כתבתי לתמוה על הב"ש בזה:
שאין בעה"ב מקפיד עליו. עי' בת' נו"ב סי' נ"ט באמצע התשו' שכ' וז"ל והנה גוף דין זה שהמצי' הרמב"ם שבדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי ס"ק חידוש הוא ואלמלא נאמר כדברי הרמב"ם הדבר תמוה מאד ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירו' במה יצא החפץ או האוכל מחזקת מרא קמא ולולא דמסתפינא ה"א דהרמב"ם מיירי בלוקח הדבר בפני חבירו ואמרי' דמסתמ' מוחל לו בשעת לקיחה וזכה בו מדעת חבירו וכפי הנראה גם הפרישה בסעיף מ"ב פי' כן אך לא מצאתי לי חבר בדברי הראשונים. ואמנם זאת אמינא בטח שעכ"פ לא אמר הרמב"ם אלא בדבר שאינו מקפיד בעה"ב נגד שום אדם בעולם אבל אם מקפיד עליו נגד שום אדם כמו שונאו או עכו"ם אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו דלא עדיף שהפקירו בפירוש כה"ג ע"ש באורך (יש לעיין במג"א סי' תמ"ח סוס"ק ד' שכ' שאם קנה ישראל אחר החמץ מן עכו"ם אחר הפסח צריך להחזיר לבעלים כו' דאדעתא דעכו"ם אפקרי' ע"ש וע' בנו"ב תניינא חי"ד סי' קנ"ד מ"ש בזה ודו"ק): וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' ע"ז בד"ה ומה שנסתפקתם שכ' וז"ל וכבר ראיתם בחבורי נו"ב סי' נ"ט כו' אמנם אחר שיצא מן הדפוס אמרתי ללמד זכות על הרמב"ם דבאמת גם הרמב"ם מודה דאפילו דבר שאינו מקפיד עליו אף דאין בו משום גזל מ"מ לא יכול לזכות בו שיהי' שלו אבל אף שהוא אינו זוכה בו מ"מ אם קידש בו אשה האשה זוכה בו דכיון שאין בעה"ב מקפיד לא גרע מייאוש והאשה קונה ביאוש וש"ר ואף שאין בעה"ב ידע כלל אם נטלו זה והוי יאוש שלא מדעת מהני בזה עפמ"ש הש"ך בסי' שנ"ח ס"א דדוקא ביאוש דאבידה דגם עתה אחר שנודע לו אינו מתיאש מרצונו רק ע"כ שאינו יודע היכן הוא ובאיסור אתי לידו לכך לא מהני יאוש שלא מדעת אבל בדבר שמוותר מרצונו כו' ע"ש: וע"ש עוד דעפ"ז הוא ז"ל אומר דבר חדש והוא דאף בגזל איכא מ"ד דיאוש לחוד קני מדרבנן משום תקנת השבים (כדלעיל ס"א בהג"ה) אבל בדבר שאינו מקפיד ודאי יאוש לחוד לא קני אף אם נתוודע אח"כ לבעל החפץ ונתייאש לגמרי לא קני זה כל זמן שלא הקנהו לו בפירו' דהרי כאן בהתירא אתי לידי' ולא שייך כאן מצות השבה כלל וליכא תקנת השבים ולפ"ז אם לקח חפץ משל האשה והיא חפץ שאינה מקפדת וקידש' בו אפילו נודע להאש' קודם הקידושין שלקח חפץ זה משלה ונתיאש' מ"מ כיון שהוא דבר שגם מתחילה אינה מקפדת עליו אינו בתורת השבה ולא קנאהו ביאוש ואין כאן קדושין כלל אם לא שדיך דשינוי רשות לא שייך כיון שהוא שלה ואפי' לדע' הב"ח דבקידשה בגזל שלה אחר יאוש מקודש' מדרבנן אפי' לא שדיך דאחר יאוש לא מצי למימר אין שקלי ודידי שקלי עב"ש סק"ו היינו בגזל אבל בדבר שאינה מקפדת ודאי לא קני ביאוש לחוד (ולפ"ז במה שהוא דבר שאינו מקפיד אדרבא יוצא קולא) . וע"ש עוד אם בשעת הקדושין לא ידעה האשה כלל שזה עצמו החפץ שלקח משלה אפי' שידך לא מהני ואינה מקודשת (בין אם הוא דבר המקפיד או אינו מקפיד) דעיקר הטעם דשידך מהני הוא דאמרי' מדקבילתי' אחילתי' והכא שלא ידע כלל שהוא שלה סבורה היתה דדידי' הוא לא שייך לומר אחלתי' ע"ש היטב:
כגון תמרה או אגוז. כ' הלח"מ פ"ה מה"א דין ח' וז"ל אי הך תמרה או אגוז הוי אפילו פחות מש"פ קשה דהוי ס"ס שמא ש"פ במדי אי לא ואת"ל דשוה ספק אם מקפיד או לא אבל אם שוה פרוטה ניחא דלא הוי אלא חד ספיקא אם מקפיד או לא אע"פ שאין הלשון משמע כן ולזה הדעת נוטה עכ"ל וע' בס"ק שאח"ז (עמש"ל סי' ל"א סק"ז):
מקודשת מספק. דשמא מ"מ מקפיד וכ"כ ב"ח וט"ז (והל"מ שהובא בס"ק הקודם) ולא כפרישה שכ' הספק הוא שמא ש"פ במקום אחר עכ"ל הב"ש. וע' במל"מ פ"ה מה"א דין ח' שדעתו לפר' ג"כ כדברי הפרישה שגם בתשו' הרשב"ץ כת"י סי' ב' פי' כן עי' בתשב"ץ ח"א סי' כ"ג ע"ש: (וע' בת' ח"ס סי' פ"ה מ"ש בזה):
(כח) חפץ מחבירו והודיעו. עבה"ט ס"ק ל"ו שכתב ובד"מ כתב כבר פשט המנהג כו' עכ"פ כל מסדר קדושין צריך לזהר לשאול את החתן אם הטבעת שלו כו' וע' בתשובה חתם סופר סימן פ"ו אודות מסדר א' ששכח לשאול תחת החופה אם הטבעת שלו אחר זמן נתברר שהיה של הכלה עצמה שהכלה מסרה מפתח ארגזה לנשים להוציא משם טבעת שלה לתנו לחתן לקדשה בו וכשבא עובדא לפני רב א' הצריך לקדשה שנית ולייחד בפני עדים במקום חופה ופי' טעמו משום דבגיטין כ' ע"ב מבעיא ליה לרמי בר חמא אי איתתא ידעה לאקנויי ולפי הרשב"א מובא בקיצור בב"ש סי' קכ"ד ס"ק י"ט מסקנא דרב אשי דאשה כותבת גטה מטעם הפקר ב"ד ולא שידעה לאקנויי וא"כ הכא בקידושין דלא שייך אקני ליה רבנן דמהיכי תיתי למיעבד תקנתא זו אינה מקודשת ויהיו כל בעילותיו זנות וע"כ יש להצריך קדושין וחופה שנית. והוא ז"ל השיב לו דלכאור' לפי מה שחשש להצריך קדושין וחופה מחדש נמצאו הכתובה וכל השטרות שנעשים בימים מוקדמים ופסולים אלא דעל זה י"ל לאיסורא עביד תקנתא אבל לענין ממונא סמוך ארוב וכל המפרשים דאפשטא האבעי' דאתתא יודעה לאקנויי אך באמת א"צ לחוש לזה כלל חדא דגם להרשב"א אינו מחליט דלא ידעה לאקנויי רק ספיקא הוה כו' וא"כ לא שבקינן פשיטותא דכ"ע מפני ספיקו של הרשב"א ועוד דגם אי לא ידעה לאקנויי ולא יהבה ליה במתנה בתורת שאלה יהבה ליה כמבואר ברש"י ותי' שם ובכל הפוסקים וא"כ בשלמא בגט בעי ונתן משלו ולא מהני שאלה אבל בקדושין כיון דשאלה לו כדי להתקדש בו הרי שאול לו שיעור קישוט ש"פ כו' ועוד דעיקר דברי כרשב"א דחוקים כו' והאריך בזה ומסיים שדברי הרשב"א הנ"ל אינם עקרים ולית מאן דחש לי' והרב הנ"ל שהצריך קדושין שניים מדת חסידות עביד ע"ש: וע"ש עוד בסי' ק"ו בחתן א' שאמו נתנה טבעת לקדש בו תתת החופה והכלה ידעה שזה הטבעת הוא של אמו ושחוזר אחר זמן וסברית וקבילת ונתקדשה לו אך הוא לא ידע וסבר שהוא של הכלה עצמה שנתנתו לאמו ליתנה לו לקדשה בו ושוב אחר ימים נודע הדבר ונשאל אם צריך לחזור ולקדשה או לא והנה יש כאן מקום ב' ספיקות א' במה קנה הוא הטבעת לקדש בו אשה שהוא קבל מהאם וסבר שהוא שלוח אליו מכלה שלו וע"ד כן משך והאמת היה של האם והוא לא נתכוון לקנות מהאם אפשר שלא קנה כלל ספ' הב' בנתינתו להכלה כי הוא סבור שהטבעת של הכלה שנתנה לו במתנה לקדשה בו וכיון שהוא שלו ממש שוב נתן הטבעת לטיבועין ולצמיתות עלמין ובאמת האם לא נתנה לו אלא ע"מ להחזיר והוא שואל וזה פשוט שהשואל כלי מחבירו ונותנו לאחר במתנה אין בנתינה זו כלום וגם אפילו אם נתנתו האם במתנה עמ"ל מ"מ כיון שנתן להכלה לטיבועין לא קיים התנאי ע"מ להחזיר ובטלה המתנה לגמרי. והשיב לענין ספק הא' נראה פשוט דקנה הטבעת מאמו דהא כתב הנ"י בפ' חזקת (בבא בתרא דף מ"א) דאע"ג דהעודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו לא קנה מ"מ היכא דדעת אחרת מקנה אותו קנה (מובא בקצה"ח ובנה"מ סי' קמ"ב ס"ב ע"ש) וא"כ הכא הרי דעת אחרת מקנה דהיינו אמו ותו דהרי לא היה סבור שלו היא אלא עשה ע"ד קנין מכלתו והנה הוא של אמו ובודאי דהכא לא איכפת ליה אי מאמו או מכלתו וקנה הטבעת בודאי לקדש בו אשתו. ולענין ספק הב' נראה ג"כ דאין חשש בדבר אע"ג דהא ודאי דהשואל אינו יכול ליתן במתנה כלים השאולים לו אך כבר מבואר בדברי הפוסקים בנותן כלי לחבירו לקדש בו אשה אמרינן דעת הנותן שיהיה בכל אופן המועיל ואם אינו מועיל שאלה יהיה במתנה עמ"ל ובמתנה עמ"ל הוא שלו גמור ממש לחלוטין ולצמיתות עלמין וכבר בארתי במקום אחר ההפר' בין שאלה או קנין פירות לבין מתנה עמ"ל דמקרי לכם והיינו דבמתנה עמ"ל משך לשם קנין גמור לחלוטין אפי' במידי דצריך להחזיר גוף הפרי ולא סגי בהחזרת דמים ע' רא"ש פ' לולב מ"מ אינו אלא תנאי בעלמא ואם רצה הלה למחול לו תנאו אינו צריך משיכה וקנין חדש לקנותו כו' אבל קנין פירות ומכ"ש שאלה אי רוצה להיות קנוי לו קנין גמור צריך לעשות קנין מחדש או שחצירו יקנה לו ואפ' מחילה לא מהני כמבואר בח"מ סי' רמ"א בהגה כו' עכ"פ מבואר דמתנה עמ"ל הוה שלו ממש ויכול למוכרו וליתנו לחלוטין וישתדל אח"כ לפייס הנותן בדמים או שימחול לו התנאי נמצא במה שנתן להכלה לחלוטין לא עבר על תנאו לפי האמת שהוא רק מתנה ע"מ להחזיר מיהו אי גם הכלה היתה סבורה שהוא שלו לחלוטין היה מחוייב לקנותו או לפייס אמו שתמחול לו תנאי אבל השתא שהכלה ידעה שהוא רק שאול מאמו ונתקדשה לו ע"ד קישוט פרוטה א"כ תחזיר לו הטבעת והוא יחזירו לאמו והרי היא מקודשת עכ"ד ע"ש):
אינה מקודשת. עיין במל"מ פ"ה מה"א דין א' שהאריך בדין אם היתה האשה חולה מסוכנת דשרו לה איסורים אלו או אם היתה חולה שאב"ס וקידשה באיסורי הנאה של דבריהם למ"ד דכל איסורי דרבנן הותרו בחול' שאב"ס. ורצה להוכיח מדברי רש"י בפ"ד דע"ז דף נ"ד דכיון דלמתקדשת שריא הויא מקודשת דבתר דידה אזלינן. ושוב כתב דלבו מהסס אם יש ללמוד נדון זה מדברי רש"י הנ"ל דאפשר דמה שהותר לחולה דבר האסור אינ' סיבה שתתקדש בהם די"ל דלא חשיב ממון אלא מה שהוא שוה לכל כו' אך זאת יש ללמוד מדברי רש"י אלו דמי שאסר עליו איזה דבר בקונם ולא הזכיר אכילה דקיי"ל דאסור בהנאתו וקידש באותו דבר דאי' דלמקדש אינו שוה כלום מ"מ כיון דהאשה מותרת בהנאת אותו דבר מתקדשת בהם משום דבתר דידה אזלינן. ואח"ז ראה בחי' הריטב"א פ"ב דקדושין אמתניתין דהמקדש בערלה שכ' וז"ל דאע"ג דחולה שאב"ס מותר באיסורין שלא כדרך הנאתן מ"מ אסור הוא לה למוכרו לחולה זה וליטול דמים ממנו תדע דאפי' כדרך הנאתן מותר בחולה שיב"ס ואפ"ה אסור למוכרו לו בדמים דא"כ נמצא נהנה באיסורי הנאה של תורה א"ו דאסור למוכרם וכיון שכן לא חשיב ממונא כלל ואפי' היא חולה שראוי' ליהנות בם אינה מקודשת דלא ממונא יהיב לה אא"כ אומר לה ה"א מקודשת לי באותו הנאה שיש לך שנתתי לך דבר שתתרפא בו ויש באותו הנאה ש"פ עכ"ל ומבואר דהריטב"א חולק בסברת רש"ל וס"ל דכיון דהמקדש אסור למכור איסורי הנאה אף דהמתקדשת שריא בהו אינה מקודשת משום דבתר דידיה נמי אזלינן ולאו ממונא יהיב לה. ואח"כ מצא תשובה להרדב"ז ממש נדון שלנו והעלה ג"כ דאינה מקודשת כלל. והעתיק שם כל דברי התשובה הזאת. (ותורף הדברים מכוונים לדברי הריטב"א הנ"ל) ומסיים דהדבר צריך תלמוד דלכאורה דברי רדב"ז הללו סותרים למ"ש בתשובה אחרת בדין קידש בפחות מש"פ וקודם שהגיע לידה עמדו על פרוטה (יובא בסימן ל"א ס"א) ע"ש באורך. וע' עוד בדבריו פ"ה מהל' נדרים דין ט"ז. ועיין בס' שעה"מ פ"ה מה"א סוף דין ב' ובס' יד המלך שם מ"ש בזה:
קהל שתקנו. עיין בזה בתשו' מהר"ם אלשק"ר סימן מ"ח שמחלק שם בין תקנת קהל אחד ובין תקנת כל הקהילות שבמדינה עש"ב. (וע' בזה בתשובת חתם סופר סימן ק"ח וק"ט):
ועשו הסכמה. עיין בתשובת ברית אברהם ס"ס קכ"ב שהביא בשם תשו' מהרי"ט ח"א סי' קל"ח בעובדא שהטילו חרם על כל עדים שימצאו בקידושין מבלי חכם והעדים הוזמנו להעיד והיו מתכוונים ומזידים והביא בשם מהרשד"ם שהורה להיתר מחמת פיסול העדים שעברו על החרם והוא השיג עליו דראוי לומר פלגינן דיבורא שלא הוזמנו להעיד או שלא היו מזידים דלא ידעו מן החרם יעו"ש. והוא ז"ל האריך לפלפל בדברי מהרי"ט האלו והביא שגם בס' קצות החושן סי' נ"ב האריך בזה ע"ש:
ספק מקודשת. עב"ש ועיין במל"מ פ"ה מה"א סוף דין ז' יעו"ש:
ספק מקודשת עיין בתשובת הרדב"ז ח"ג סי' תרמ"ט לענין המקדש בחלת האור אי הוי מקודשת ע"ש: