נוטלת כא' מבניו כו'. כתב בקו"א לס' כתובה וז"ל היינו שנוטלת כא' מן הבנים פשוטים כדאיתא במרדכי פי"נ נמצא אם אין לו אלא בן אחד נוטלת מחצה דהיינו מי"ב זהובים נוטלת ששה ואם נולד עוד בן נראה דנוטל הבכור בתחלה חלק בכורה מכל הירושה דהיינו ד' זהובים שלא היה דעתי על חלק בכורה והמותר יתחלק לג' חלקים נמצא הבכור משתכר בלידת אחיו שני שלישי זהב דא"ל שיחולק לארבעה חלקים ויטול הבכור שני חלקים דא"כ מפסיד מחלק בכורה והוא לא אמר בלשון מתנה לבניו הפשוטים שיעבירו אותו מחלק בכורתו וצ"ע עכ"ל ע"ש:
או לא תטול. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין בחו"מ ס"ס ר"נ ובסמ"ע וש"ך שם עכ"ל:
משום דכותב להם דרך הודאה. עי' בס' ישועות יעקב שנשאל על שטח"ז שלא נכתב בדרך זה רק נכתב סתם שיטול כחלק חצי זכר אף בסוף השטר נאמר וכל הא דלעיל קבלתי עלי בחיוב גמור לאשר ולקיים מה דין השטר הזה אי נימא מאחר שלא נכתב דרך הודאה לא יטול רק בנכסים שהיה לו בשעת כתיבה או נימא מאחר שנכתב שקיבל עליו בחיוב גמור הרי קיי"ל בח"מ סימן ס' דאף דאין אדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ יכול להתחייב עצמו בדשלב"ל. והאריך קצת בזה ודעתו נוטה דכאן לא מהני אף שנכתב שקיבל בחיוב גמור ואינו נוטל אלא מהנכסים שהיה לו בשעת כתיבה. וסיום התשובה לא נמצא שם. ועיין בתשובת נו"ב חלק ח"מ מסימן כ"ה עד סימן כ"ח מענין כזה שפלפל שם עם חתנו הגאון מהר"ר יוסף ז"ל ומבואר שם שזה פשוט בעיניהם לענין הרכוש אשר רכש אחר כתיבת השטר בודאי אין חלק וזכרון לחתנו וגם המעות שהיה בשעת הקנין לא זכה בו שהרי מטבע אינו נקנה בחליפין ואף לשון חיוב שכתוב בשטר שקיבל עליו בחוב גמור לאשר ולקיים כו' אינו מועיל לזה כלל כי לא נתחייב שיתן הוא עצמו דנימא שהחיוב חל על גופו רק כתב לאשר ולקיים כל הנ"ל וא"כ היינו שחייב את עצמו שיתנו לו בניו ואיך יכול לחייב א"ע על בניו וגם אם נכתב בשטר קבלתי עלי בק"ח וכשד"א ג"כ אינו מועיל כי אין היורשים מחוייבים לקיים שבועת אביהם. רק כל עיקר הפלפול שם על הנכסים שהיה בעת הקנין אם יכול להוציא מן היתומים מאחר שהקנין היה על כולם באחד וקנין בדבר המועיל עם דבר שאין בו ממש הוא מחלוקת הפוסקים דיש פוסקים כרב המנונא בב"ב דף קמ"ג דלא קנה כלל וכמבואר דברי המחלוקת בח"מ סימן ר"ג ס"י בהגה וא"כ איך בעהש"ט יכול להוציא מהיתומים בשטר שיש בו ספיקא דדינא ונכסי בחזקת יתמי קיימי והאריכו למעניתם בסברות עמוקות ע"ש וקצת מדבריהם יובא בפ"ת לח"מ סי' ר"ג שם בד"ה החליף מעות:
אסור להערים. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קכ"ט באחד שנתן כל נכסיו לבניו בקנין להבריח בנותיו מחלק שטר חצי זכר וכתב בפשוטו נראה דהבנים זכו במתנתם אף דעשה שלא כהוגן כמ"ש הרמ"א ס"ס ק"ח מ"מ מלישנא דהרמ"א משמע דאיסורא הוא דעביד אבל מה שעשה עשוי ואף כפי הנהוג עתה הנוסח שנשבע ע"ד חתנו שלא ליתן שטר מתנה כו' ובזה יש לדון דמעשה המתנה בטל כמ"ש בהגהת מרדכי הובא בי"ד סי' ר"ל בהגה מ"מ מידי ספיקא לא נפיק דהא דעת התוספת דבבודה איסור מלבו אי עביד מהני. ועוד דיש לדון דכללא דאי עביד לא מהני הוא רק היכא דבביטול המעשה תבוטל העבירה כו' (סברא זו כתב עוד שם בסי' קע"ד והובא בפ"ת ליו"ד סי' רס"ו ע"ש) משא"כ בנ"ד דגם אם תאמר דלא מהני הנתינה מ"מ יהיה עובר העבירה ומחלל שבועתו שלא ליתן והרי נתן בזה לא אמרינן אעל"מ. ועוד אילו הייתי כדאי הייתי אומר דאעל"מ לא שייך רק היכא דהלאו על ענין פרטי כעין לאו דלא ימיר ולאו דלא יוכל לשלח' ומפרשינן הקרא כך דאין בכחו להמיר ואין בכחו לשלחה משא"כ במקום שנאמר דרך כללי כמו לא תעשה כל מלאכה דא"א לפרש שלא יהא לו כח לעשות מלאכה דודאי אם יבנה בית או יטע כרם יהיה בנוי ונטוע וע"כ פירושו דרך אזהרה דאינו רשאי לעשות מש"ה כל שישנו בכלל זה הלאו ל"ש ביה אעל"מ בזה מרווח כמה קושיות וא"כ בנ"ד דאיסור בל יחל פירושו רק אי אתה רשאי ליחל ולא שאין לו כח א"כ בעבר ונתן ל"ש אעל"מ. ועוד דבגוף זה היסוד לא ברירא לן דהל' כרבא דאי עביד ל"מ וראוי להיות ספיקא דדינא וכן נראה דעת הרמב"ם וא"כ בנ"ד איך ניקום ונוציא ממון מיד המקבל מתנה (ע' עוד חילוקי סברו' הלכה זו דאי על"מ בתשובת חתם סופר חי"ד סי' ו' הובא בפ"ת ליו"ד סי' א' סי"א וגם בתשו' נו"ב תניינא חלק אה"ע סי' קכ"ט שיובא לקמן סי' קל"ד סק"ו ע"ש וגם בספר שער המלך פ"ג מה' גירושין י"ט באורך): אולם אם היה הקנין ע"י עדים כדרך שכותבין וקנינו מיניה בזה יש לדון כיון דעובר על השבועה אמרינן דאין שלד"ע ובטל הקנין (ע' בתשובת נו"ב סימן ע"ה שיובא לקמן סי' קי"ט סק"ו) אך בנשבע באמת אולם בנ"ד דידוע שכותבין רק לנוסח השטר ומעולם אין נשבעין. וכבר העלו בתשובת הרא"ם והמבי"ט והחזיק בידם שו"ת שב יעקב (הובא בפ"ת ליו"ד סימן רל"ו סק"א. ועמ"ש לקמן סי' קס"ה ס"ד סק"י דאף בכותב הריני נשבע לא הוי שבועה דלבטא בשפתים כתיב אלא דאינו נאמן ל' טעון לא נשבעתי כמ"ש הש"ך יו"ד סי' רל"ב וזה ל"ש בנ"ד דידעינן האמת שלא נשבע. וכתב עוד שם דמה שדן חכם אחד בנ"ד לומר דזכו הבנות משום דמתנה לבניו הוו כירושה כפסק הרמ"א ר"ס ק' ואם כן זכו הבנות וכ"כ בת' פמ"א. זה אינו דהרי הב"ש כתב שם בשם הרש"ך דיכולים הבנים לומר קים לן דהוי מתנה ועוד דודאי אין כוונת הרמ"א שם דהוי ירושה ממש דזה ודאי אינו אלא דסברתו כך הוא כו' משא"כ לענין שטר ח"ז וכיון דנתן לבניו מחיים וזכו בהם מעכשיו אין בזה חילוק בין נתן לבניו או לאחרים. וביותר יש לדון דגם בנתן לבניו במתנת שכ"מ דאחר גמר מיתה קנה מ"מ אין זכות לבנות בזה אך ע"ז יש לפקפק ועכ"פ במתנת בריא לבניו ברור אצלי דפקע זכות הבנות עכ"ד ע"ש. ויתר דבריו בתשובה הנ"ל יובא לקמן סי' קי"ג ס"ק ו'. ובתשובת ח"ס סי' קמ"ז במי שמת ובחיותו נתן מתנות הרבה לאשתו ועכשיו מערערים חתניו כי עי"ז יוגרע כחם בשטח"ז שיש להם הנכתב בתורת חוב גמור המנהג. והרב השואל רצה לומר כיון שבשטר ח"ז נכתב קנין אוה"ב אין להאשה כח להפקיע חלק הבנות. והוא ז"ל השיב לו דג' אופני מתנה בזה אם נתן לאשתו מתנה בלי שום פניה רק כי חפץ בה אין להרהר אחר המתנה כלל והרי כל ימיו יכול לעשות בנכסיו מה שירצה והרי קמן לפי נוסח הנ"ש כותבין בכל שטח"ז קנין אוה"ב ומעשים בכל יום שאדם מוסיף לאשתו על כתובתה באין פוצה פה כלל ובתשובת מעיל צדקה רצה השואל לומר דהקנין אוה"ב יועיל שאם תמות האשה יהיה להבנות שח"ז מכתובתה שניתן לה מעיזבון בעלה ועל זה השיב שאינו אלא שגם היא תסייע להבנות ולעזור להם להמציא חלקה מנכסי אביהם אבל לא מכתובתה אמר מותה יע"ש הרי דגם השואל לא עלה על דעתו שגם עתה יהיו הבנות קודמות והטעם בזה צ"ל דהקנין אינו אלא לקיים דברי השטר שהוא שהבת תקח כחצי ש"ז כעין ירושה בשעה שיורדים לנחלה וכל זמן שלא נפרעו החובות וכתובת אשה וכל זמן שלא לקחו בעלי מתנות מתנותיה' עדיין אין כאן הורדה לנחלה ולא ירושה ואין כאן קנין אוה"ב עד שתגיע זמן הורדה לנחלה וכו' פן השני שהיתה המתנה רק להערים ושקר וכזב כי מעולם לא נתן לה שום מתנה רק שעשה קנינים עם אשתו ובניו הזכרים על הבנות לומר שנותן לאשתו מתנה ובאמת אינו נותן כלל א"כ פשוט שאינו מועיל ואם יש בזה חשד יכולים להטיל חרם סתם מי שיש ממונו בידו ומערים להפקיע שטח"ז וזה גרע טפי מהערמה שבח"מ ס"ס צ"ט דהתם הערים טרם שהלוה כו' ואפ"ה מבטלין ערמימותו מכ"ש הכא שכבר חיוב לבתו והוא מערים אינו כמערים אלא גזלן גמור ולזה לא צריך קנין אוה"ב. אמנם הפן השלישי שנתן מתנה גמורה לאשתו אך לא נתן לה אלא משום הברחה מבנותיו כי דעתו קרובה לאשתו יותר מלבתו ואילו לא התחייב שטח"ז לא היה נותן לאשתו כלום בכה"ג מדינא המתנה קיים אבל לא טוב עשה בעמיו דאיסורא הוא להבריח נכסיו משטח"ז כמ"ש בא"ע סימן ק"ח ונוסף על זה כתוב בכל שטח"ז קבלתו ת"ח ושד"א שלא להפקיע חוב זה ושלא להבריח כו' ונהי אם עבר והבריח לא הוה בטול מקח כמ"ש רמ"א בח"מ סימן ר"ח מ"מ מסתיין למקרי עבריין ולכופן לקיים שבועה ונהי אם היה מבריח נכסיו ע"י אחר והוא מת א"כ את מי נכוף העובר מת והלוקח או המקבל אשר הוא חי לא נשבע ולא עבר מ"מ הכא שהבריח לאשתו וגם היא חתומה בשטר קנין אוה"ב א"כ גם הת"ח והשבועה עליה תסוב וכופין אותה שלא לעבור על חרם ושבועה ומה שיש לדבר בזה מענין שבועה בכתב עיין בש"ך יורה דעה סימן רל"ב סעיף נ"ה ובחו"י סימן ט"ז ובש"י ובנו"ב כו' עכ"ד ע"ש):