לפי כתב-יד קופמן
ועוד שאלן רבי עקיבה השוחט חמשה זבחים בחוץ – שחיטה בחוץ היא איסור כרת המנוי במשנה הראשונה במסכת. בהעלם אחד מה הוא חייב אחת על כולם או אחת על כל אחת ואחת – השאלה דומה ביותר לשאלה שבמשנה ז (הבא על אחותו ועל אחות אביו בהעלם אחד). הבדל קל ביניהם הוא ששם מדובר על עברות שונות שכולן מאותו שורש של איסור ערווה, וכאן באותה עברה בדיוק אבל בבהמות שונות. אמרו לו לא שמענו – כמקודם, אמר רבי יהושע שמעתי באוכל מזבח אחד בחמשה תמחויין – התמחוי הוא כלי הגשה גדול. התמחוי מופיע ככלי המכיל מאכלים רבים שאינם מתערבבים, הווה אומר שזה כלי שטוח ובתוכו קעריות או שקערוריות אחדות, ובכל אחת ניתן להניח תבשיל אחר42בראנד, כלי חרס, עמ' תקלט-תקמג, ובעיקר עמ' תקמא. (איור 3). כלי כזה אידֵאלי לברירת קטניות (משנה, ביצה פ"א מ"ח). ניתן להניח בו ערמת גרעינים, לברור אותם ולהניח את מה שבורר בקערית שנייה, ואת הפסולת בקערית שלישית. ה"תמחוי" מופיע גם במשמעות משנית ככלי שאוספים ומגישים בו אוכל לעניים, זאת משום שבתמחוי ניתן היה להכיל מאכלים שונים. מאוחר עוד יותר הפך התמחוי לכינוי למוסד החברתי המספק אוכל לעניים. בהעלם אחד שהוא חייב על כל אחד ואחד משם מעילה ורואה אני שהדברים קול וחומר – גם במקרה של התמחוי יש חמישה איסורים שהם אותו איסור, וכולם נעשים בהעלם אחד. במקרה זה מדובר במעילות שונות (באותה צורה) מִזֶבח אחד, ולכן היה מקום לחשוב שמעילות כאלה מצטרפות. אכילות שונות מאותו זבח אינן מצטרפות, קל וחומר עברות שונות, שהרי כל שחיטה היא מעשה לחוד.
אמר רבי שמעון – לפי המשנה השאלה הייתה שונה. לא כך שאלן רבי עקיבה אלא באוכל נותר מחמשה זבחים בחוץ בהעלם אחד מהו חייב אחת על כולן או אחת על כל אחת ואחת – אותו לאו אבל בחמש פעולות מחמישה זבחים שונים. אמרו לו לא שמענו אמר רבי יהושע שמעתי באוכל מזבח אחד בחמשה תמחויים בהעלם אחד שהוא חייב על כל אחד ואחד משם מעילה ורואה אני שהדברים קול וחומר – התשובה היא אותה תשובה.
כאשר אנו קוראים את המשנה נראה ששתי השאלות דומות, ברם בתוספתא יש מסורת שונה המעידה על מה שהתנהל מאחורי הקלעים, והיא מלמדת על ערעור על שיטת הלימוד שבמשנה: "אמר רבי שמעון וכי מה היה ענין שחיטה אצל אכילה, שרבי עקיבא שאל שחיטה, והן משיבין אותו אכילה? אלא שרבי יהשע שאל אכילה בפני עצמה והשיבוהו אכילה מתוך אכילה. אמר לו רבי עקיבא, בהמה בשבת אלא שקפחתני בשעת הדין" (פ"א הכ"ב, עמ' 563; ספרא, ויקרא דיבורא דחובה פ"א הי"ב, טז ע"ב). בעינינו כיום, לאחר מאות שנים של לימוד תלמודי, הרי שאלתו של רבי שמעון מוקשה. התשובה מידתית לחלוטין, והתנאים לומדים מדין אחד על משנהו משום שהעקרונות המשפטיים זהים. קושייתו של רבי שמעון וטיעונו שאי אפשר לדמות אכילה לשחיטה תמוהה; למה אין לדמותן, שתיהן לאווים בעלי אותו משקל, וברור שצריך להיות להן דין שווה43הרמב"ם כבר הפנים את שיטת הלימוד התלמודית וניסח את השאלה באופן שונה: כיצד אפשר להשוות מעילה, שיש בה הנאה, לשוחט בחוץ, שאין בו הנאה? ברם לא זו לשון התוספתא, וייתכן שהרמב"ם כלל לא התייחס לתוספתא (לא הכיר אותה, או לא הכיר בה כמוסמכת) אלא הסביר את שאלת רבי שמעון לאור המוסכמות המקובלות בסוף ימי התנאים. . עסקנו בכך במבוא לפירוש המשנה, ואז לא היינו מודעים לדוגמה זאת. השאלה מוצדקת, משום שכללי ההשוואה לא נקבעו. בעיני רבי שמעון השוואה היא אותו מעשה, וההשוואה של עקרונות מופשטים היא שלב מתקדם יותר של תפיסה והפשטה משפטית. בימי תנאים היה שלב זה בהתגבשותו. לכך רבי יהושע ורבן גמליאל עונים "לא שמענו", ומנסים להשוותו השוואה משפטית, מתוך היסוס וביקורת. לימים תהפוך דרך השוואה זו לנתיב מרכזי בעיצוב ההלכה. וכך, למשל, מי שמפורר סלק נחשב לעובר על איסור טוחן בגלל הדמיון העקרוני (בבלי, שבת עד ע"ב), למרות ההבדל המעשי.
רבי שמעון גורס שהשאלה הייתה על האוכל נותר מחמישה זבחים בהעלם אחד. ייתכן שלפי גרסתו בתוספתא השאלה הייתה של רבי יהושע (או שצריך לגרוס רבי עקיבא במקום רבי יהושע?) וענו לו מדין האוכל נותר. כך שהשאלה מבוססת על אותה פעולה ואותו לאו, אך המקרה המלמד הוא שמדובר בזבח אחד, ואף על פי כן אלו עברות שונות. מכל מקום, שני המקרים עוסקים באותו מעשה (אכילה). דברי רבי עקיבא, "בהמה בשבת אלא שקפחתני בשעת הדין", שייכים להמשך המשנה הבאה. ספק אם לרבי שמעון גרסה אחרת של המעשה או שמא הוא מתקן את המסורת כך שתתאים לדרך הלימוד של דור יבנה. אנו מניחים שבדור אושא נהגה כבר דרך הלימוד של "ההיקש המופשט", לפיכך ייתכן שאכן הייתה לרבי שמעון גרסה שונה ולא תיקון.
אם כן, ברמה העקרונית-משפטית במשנה: על מספר פעולות זהות החוזרות על עצמן, מאותו לאו בהעלם אחד, חייבים קרבן על כל אחד ואחד; לדעת רבי יוסי ברבי יהודה: מספר פעולות זהות החוזרות על עצמן, מאותו לאו, גם בזבחים נפרדים, בהעלם אחד, חייבים קרבן על כל אחד ואחד.
אמר רבי עקיבא אם הלכה נקבל ואם לדין יש תשובה – רבי עקיבא מוכן לקבל את התשובה כמסורת, וכנראה גם אינו חולק עליה, אך הוא יודע להפריך את ה"דין", את ההשוואה44ראו פירושנו ליבמות פ"ח מ"ג. שם מופיע אותו ביטוי במשמעות שונה במקצת. . אמר לו – רבי יהושע לרבי עקיבא: השב – רבי יהושע מזמין את הביקורת והבירור, זאת בניגוד לרבי אליעזר, ידידו ובר הפלוגתא שלו מאותו דור, העונה במקרה דומה. כאשר רבי אליעזר נשאל על טעמה של הלכה שלא ידע את סיבתה, הוא עונה: "אמר להן לא שמעתי. אמר לו רבי יהודה בן בתירא אלמד בו? אמר לו אם לקיים דברי חכמים הין" (משנה, נגעים פ"ט מ"ג)45ראו עוד משנה, נגעים פי"א מ"ז. בפירושנו לנגעים נראה שהמשפט בפרק יא מועבר מפרק ט. . רבי אליעזר מפגין בבירור שתפקיד הדרשה אינו ליצור הלכה אלא לאשש הלכה קיימת ודעתו של רבי אליעזר לא תשתנה בעקבות דרשה כזאת או אחרת, ואילו רבי יהושע פתוח לדיון ומוכן להתאים את ההלכה לרעיון שיתברר בזמן הלימוד (ה"תשובה")46"תשובה" היא הדיון על ההלכה, ראו במבוא הכללי לפירוש המשניות.. במבוא הכללי לפירוש המשניות הרחבנו בנושא זה וראינו כי זו מגמה רווחת בעולמם של חכמים. הנימוק של "חשש שמא..." הוא נימוק רווח בעולמם של תנאים ואמוראים. בתלמוד הבבלי הוא רווח בדרך כלל בניסוח "גזירה שמא", אך הוא מוכר גם באופן כללי. זה היה שיקול מרכזי בקביעת ההלכה. לעומת זאת הנימוק המדרשי, אם הוא מופיע, הוא משני. דרשה הייתה חשובה, אך לא היוותה, ברוב המקרים, מקור להלכה. הרטוריקה של חז"ל רואה בדרשה גורם יוצר, אך למעשה אין הכוונה אלא לסיוע, כדי לקרב את דברי חכמים לדברי שמים.
לא שמענו הוא ביטוי ברור להיעדר מידע הבא ממסורת, אבל הוא רגיל בעיקר בפי חכמים שהיום היינו קוראים להם "מסורתניים", כלומר אלו הנשענים בעיקר על מסורת47ראו לעיל פ"ז מ"ד ולהלן פי"א מ"ד.. הביטוי רגיל אצל רבי אליעזר שמימיו לא אמר דבר שלא שמע: "...ולא שהיה רבי ליעזר מפליגן אלא שלא אמר דבר שלא שמע מימיו"48תוס', יבמות פ"ג ה"א; בבלי, יומא סו ע"ב, וראו פירושנו ליבמות פ"ב מ"ג.. רבי אליעזר מצטייר כחכם שמרן שלא רצה להסיק הלכות מהיקש או משיקול דעת. זו אכן מידתו של רבי אליעזר המתואר כ"בור סיד (ובחלק מהנוסחאות "סוד") שאינו מאבד טפה" (משנה, אבות פ"ב מ"ח). התיאור בברייתא מביא עד לאבסורד מידה זו, ויש בו הפרזה רבה. לגופו של דבר, רבי אליעזר היה שמרן מתוך עיקרון, והמסורת מציירת אותו כמוסר ולא כחדשן. הברייתא, כמו גם המשנה באבות, אינן סיכום כולל של דרכו, ויש לראותן רק כמרכיב אחד בהשקפת עולמו. בפועל אין ספק שרבי אליעזר חידש רבות ודן בדברים מתוך שיקול דעת עצמאי, כפי שעולה מעדויות נוספות שלא כאן המקום לפרטן49ראו על כך במפורט אצל גילת, רבי אליעזר.. הביטוי "לא שמענו" מופיע גם בדברי חכמים אחרים, והוא מעיד על מגבלות שיקול הדעת שהתירו חכמים לעצמם50כגון לעיל פ"ג מ"ח-מ"ט; להלן פ"ט מ"ג; פי"א מ"ז. . עם זאת רבי אליעזר מתאר את עצמו, ומתארים אותו, כשמרן. הביטוי מצוטט בשמו גם בהמשך מסכת נגעים (פי"א מ"ז), אבל שם הוא העברה מהמשנה שבה אנו עוסקים. העברה כזאת אינה מעשה עורך טכני, אלא משקפת מה שחשב העורך על דמותו של רבי אליעזר51ראו עוד גילת, שם..
יש חכמים שעבורם "לא שמעתי" היה סוף העיון, או לפחות טיעון מרכזי בעיצוב ההלכה52כגון יבמות פט"ו מ"ב; עדיות פ"א מי"ב; בכורות פ"ו מ"ח ומקבילותיה, ובאבות פ"ה מ"ז מתוארת דרך זו לשבח., ויש שעבורם היה זה אתגר שממנו החלו להפעיל את שיקול דעתם53כגון רבי יהושע, לעיל פ"ג מ"ז-מ"ט; נגעים פ"ז מי"ד ועוד. אבל במשנה נידה פ"א מ"ג משתמש רבי יהושע בנימוק זה, ובתוספתא פ"א ה"ה, עמ' 641 תוקף רבי אליעזר ועונה שמי שלא שמע שישתוק ולא יעיד, ויש עדיפות למי ששמע. אך רבי יהושע לא ויתר על עמדתו כפי שעולה מהתוספתא שם, בניגוד מה למשנה שהבאנו., כמו במשנתנו.
אמר לו – רבי עקיבא. כאמור היו שם שלושה תנאים, אך בהמשך הדיון אחד מהם נעלם או נאלם. סביר שהדיון התקיים עם רבי יהושע שהיה מורו הישיר של רבי עקיבא, והיה מקורב לרבי עקיבא הרבה יותר מרבן גמליאל. לא אם אמרתה במעילה54להגדרת מעילה ראו במבוא לפירושנו למסכת מעילה. בקצרה, משמעות האיסור היא ליהנות מנכסי המקדש. שעשה בה את המאכיל כאוכל ואת המהנה כנהנה צרף את המעילה לזמן מרובה – במעילה יש חומרה מיוחדת שבה לא רק האוכל חייב, אלא גם מי שנתן לו נחשב ל"מועל", ולכן רק במעילה נקבע הדין שאכילות שונות מצטרפות55במעילה מצרפים לזמן מרובה גם את האוכל פחות מכזית ואכל אחר כך יותר מכזית, ראו משנה, מעילה פ"ד מ"א.. תאמר בנותר שאין בו אחת מכל אלו – אין בו שתי החומרות. ההשוואה היא בין אכילת נותר לאכילת מעילה, כפי גרסתו של רבי שמעון. מן הטיעון משמע שבמעילה חמש האכילות נחשבות לאחת אף על פי שעבר זמן מרובה, ואילו בנותר הזמן קובע, ואף שמדובר בשני המקרים בהעלם אחד הרי שבנותר כל אכילת נותר היא עברה בפני עצמה ולכן אולי אין מקום להקלה. מעילה שונה מנותר משום שבמעילה העבֵרה נעשית ברגע שהמזמין הזמין את האוכל, אבל בנותר העברה מתבצעת רק בזמן האכילה והוא מתפרשׂ על זמן ארוך יותר.
עדיין הטיעון קשה: הרי בשני המקרים מדובר ב"העלם אחד", כלומר באותו משך זמן! את הטיעון עצמו ניתן לקיים גם ללא המילים "העלם אחד", וכאן עולה החשד שמא גורם ה"העלם אחד" אינו מגוף הטענה אלא נוסף בידי עורך מאוחר בגלל חידוש שחידשו חכמים כשהפכו את גורם הזמן למכריע. במשנה הבאה נברר טיעון זה.
השאלה האם דין מעילה דומה ללאו רגיל תידון להלן פ"ה מ"א. שם רבי עקיבא יטען ששתי ההלכות דומות, ומה שחל על זו חל על זו. זאת בניגוד לטיעון המפריד במשנתנו.