לפי כתב-יד קופמן
במשנה הקודמת נמנו חייבי כריתות ולא הוסבר מה הכלל המנחה, וכאמור הרשימה מארגנת ומסדרת את המקרים שבמשנה. מעתה המשנה עוברת לדון בכללי העונשין.
על אלו – המנויים במשנה הקודמת. להלן נסייג משפט זה. חייבין על זדונם כרת – כל האמור להלן הוא כבר פרשנות של חז"ל. בפסוקים המנויים במבוא נאמרה חובת כרת, אבל לא נאמר באופן שיטתי שהיא רק במקרים של זדון. זדון נזכר רק בהקשר שאותו פירשו חז"ל כמגדף: "והנפש אשר תעשה ביד רמה מן האזרח ומן הגר את ה' הוא מגדף ונכרתה הנפש ההִוא מקרב עמה" (במדבר טו ל). המדובר בכלל המצוות, אבל כפי שכבר הערנו חז"ל צמצמו פסוק זה לקבוצת המצוות המנויות במשנה. מצד שני חז"ל פירשו ש"יד רמה" פרושה מזיד: " 'אשר תעשה ביד רמה', לרבות את המזיד" (ספרי זוטא, טו ל, עמ' 286); " 'והנפש אשר תעשה ביד רמה', הוקשה כל התורה כולה לעבודת כוכבים, מה עבודת כוכבים דבר שחייבין על זדונו כרת ועל שגגתו חטאת, אף כל דבר שחייבין על זדונו כרת ועל שגגתו חטאת"4ספרא, ויקרא דבורא דחובה, פרשתא א ה"ו, טז ע"ג; בבלי, יבמות ט ע"א; הוריות ח ע"א; כריתות ג ע"א ועוד הרבה.. במבוא הרחבנו בדרשות השונות ובהגדרות השונות של עונש הכרת, ולא נחזור על כך כאן.
כדרכה של פרשנות חז"ל לתורה גם כאן אין זה הפירוש היחיד. כן שנינו: " 'והנפש אשר תעשה ביד רמה', זה המגלה פנים בתורה, כמנשה בן חזקיה. 'את ה' הוא מגדף', שהיה יושב ודורש בהגדה של דופי לפני המקום" (ספרי, במדבר קיב, עמ' 120). אם כן, זדון אינו תנאי לכרת, אבל יש כאן איום בכרת על מי שסוטה מדרך הפרשנות המקובלת. יש בדברים ביטוי לפולמוס, אולי אנטי-כיתתי, ורק אלה חייבים בכרת. דומה שהמדרש אינו חולק על המשנה אלא מוסיף דרשה נוספת, בבחינת שבעים פנים לתורה. הבאנו את המדרש רק כדי להראות שאין בהלכה שבמשנה רק פרשנות לתורה, אלא פעולת חקיקה של חז"ל. עלינו להרחיב מעט לגבי המגלה פנים, משום שיש כאן חריגה ממעגל העונשים לטובת הפולמוס הפנימי בעם ישראל.
מי הם אותם מגלי פנים? נפתח בכך שהנוסחה המצויה רק בעדי נוסח מאוחרים למסכת אבות (להלן); "מגלה פנים שלא כהלכה" איננו ביתר עדי הנוסח. המעתיקים כבר לא הכירו קבוצה רֵאלית שהיה לה כינוי "מגלי פנים", ולכן הסבירו שהכוונה למי שדורש בניגוד להלכה. אבל במקורות התנאיים מתכוונים כנראה לקבוצה מסוימת, לאלו הדומים למנשה בן חזקיה שהיה דורש בהגדה "של דופי" (ספרי, במדבר קיב, עמ' 120). מנשה בן חזקיהו מופיע כמלך עובד עבודה זרה, אך לא כתלמיד חכם או כמי שנאבק מאבק אידאולוגי בחכמים. אבל המדרש מייחס לו תווים אופייניים של מין. בספרות קומראן מכונים הצדוקים בני "מנשה"5פלוסר, פרושים וצדוקים., הכוונה שם לבני שבט מנשה בניגוד לבני אפרים שהם הפרושים, ובני יהודה שהם כמובן בני הכת. מכל מקום, מנשה זה מואשם בשימוש בתורה שלא בדרך הנכונה. מה שהסתיר המדרש של חז"ל מגלה המדרש הכיתתי ומפרט מדרש שלישי: " 'נפש' זה האומר אין רשות בשמים. 'נפש' ו'נפש', זה האומר שתי רשויות בשמים: 'אשר תעשה ביד רמה', לרבות את המזיד" (ספרי זוטא, טו ל, עמ' 286). המגלה פנים אומר שאין רשות בשמים ומתנגד כנראה לשכר ועונש; הכוונה למאמיני הדתות הגנוסטיות, או הקרובים לדת הפרסית. כל אלו מדברים על שתי רשויות הנמצאות בשמים: האל הטוב (המקביל לריבון עולמים שלנו), וכן אל רע, אשמדאי או שטן, שהוא רשות כמעט שוות ערך לה'. הקבוצה הראשונה, המכונה "מגלי פנים", עשויה להיות הצדוקים שהייתה להם תורה אחרת של שכר ועונש. משנת סנהדרין מונה את המינים "...שאין להם חלק לעולם הבא: האומר אין תחיית המתים מן התורה, ואין תורה מן השמים, ואפיקורס. רבי עקיבא אומר אף הקורא בספרים החיצונים, והלוחש על המכה ואומר 'כל המחלה אשר שמתי במצרים לא אשים עליך כי אני ה' רפאך'. אבא שאול אומר אף ההוגה את השם באותיותיו" (משנה, סנהדרין פ"י מ"א). המשנה היא סיום מאוחר יחסית לתופעת המינות שרווחה בימי הבית, והיא כוללת סוגים אחדים. "אין תורה מן השמים" היא ססמה אפשרית של בני כתות קומראן והצדוקים, ומשמעה שהתורה של הפרושים אינה מן השמים, שכן להם תורה אחרת (שיסודה בשמים). "אין תחיית המתים" היא עמדתם של צדוקים, ו"הלוחש על המכה" הם קבוצות בעלי סוד וחסידים, ולא נרחיב בכך. "הגיית השם באותיותיו" מתאימה לקבוצות סוד, אך גם לכוהנים שביטאו את שם ה' במקדש6גרינולד, כוהנים, סבור שחוגי בעלי הסוד, שעליהם כתבנו בנספח למסכת חגיגה, צמחו מחוגי הכוהנים. להערכתנו זו הפרזה, שכן בספרות הרבה המשקפת אותם אין תורה כוהנית. אבל הכוהנים אכן השתמשו בשם המפורש בתפילותיהם במקדש. ראו עוד בוהק, מאגיה.. מכל מקום, התוספתא מוסיפה על כך: "הוסיפו עליהם הפורק עול, והמיפר ברית, והמגלה פנים בתורה, וההוגה את השם באותותיו, שאין להם חלק לעולם הבא" (סנהדרין פי"ב ה"א, עמ' 436). אם כן מגלה הפנים שייך לקבוצות המינים, ובהקשר זה הוא מונח כללי לכתות המינים.
קבוצה זו מופיעה פעם נוספת במסכת אבות בפיו של חכם מדור יבנה: "רבי אלעזר המודעי אומר המחלל את הקדשים, והמבזה את המועדות, והמלבין פני חברו ברבים7בחלק מעדי הנוסח נוסף "והמאדים (או 'המלבין') פני חברו", ראו פירושנו לאבות פ"ג מי"א. והמפר בריתו של אברהם אבינו עליו השלום, והמגלה פנים בתורה {שלא כהלכה8איננו ברוב עדי הנוסח.} אף על פי שיש בידו תורה ומעשים טובים אין לו חלק לעולם הבא" (פ"ג מי"א). הקבוצה כוללת, אפוא, כוהנים הנוהגים במקדש שלא כהלכה (כלומר שלא כהלכות הפרושים), ומן הסתם הכוונה לצדוקים שעבדו במקדש ולא קיבלו את כל הלכות חכמים בנושא. "מבזי המועדות" הם אלו שיש להם לוח שנה שונה, ואלו בעיקר האיסיים וקצת גם הצדוקים. "המלבין פני חברו" או "המאדים" הם קבוצת עילית חברתית שבכוחה לפגוע בפשוטי העם, וסביר שטענה כזאת מושמעת נגד הצדוקים-הכוהנים. "מפר בריתו" מתפרש באחת משתי צורות. הירושלמי מפרש שהוא המושך בערלתו (פאה פ"א ה"א, טז ע"ב; סנהדרין פ"י ה"א, כז ע"ג). ההסבר השני הוא תנאי, שהמפר ברית הוא הוא המגלה פנים בתורה, "שאין ברית אלא תורה", והוא עובר על כל המצוות (מכילתא דרבי ישמעאל, בא מסכתא דפסחא, ה, עמ' 15; ספרי במדבר, קיא, עמ' 116). בתולדות ישראל בתקופה הקדומה איננו מכירים קבוצה שמרדה במצוות מילה, להוציא את המשתמדים (כגון ערב מרד בר כוכבא?). לפיכך סביר יותר שמפר ברית הוא כינוי לאי שמירת מצוות. במדרשי התנאים ובתלמודים כבר הפכה הרשימה שבמשנה לקבוצה כללית של הפורשים מיהדותם. אבל סביר יותר לפרש את הכוונה המקורית של המשנה בקבוצות המינים הכיתתיות, וברשימה זו "מגלה פנים" הוא טענה פולמוסית נגד הכתות שפירשו אחרת את התורה, והטיעון שמנשה היה מגלה פנים מוסב אולי ישירות לצדוקים, כמו גם הטענה שהם כופרים בתחיית המתים. המדרש מייחס למגלי הפנים עונש מוות בכרת, אך עונש זה אינו מגופה של הרשימה שלנו, שהיא מאוחרת יותר ומשקפת עברות מעשיות ונקודתיות.
ועל שגגתן חטאת – כלל זה נשען במפורש על האמור בתורה: "ואם נפש אחת תחטא בשגגה מעם הארץ בעשתה אחת ממצות ה' אשר לא תעשינה ואשם. או הודע אליו חטאתו אשר חטא והביא קרבנו שעירת עזים תמימה נקבה על חטאתו אשר חטא" (ויקרא ד כז-כח). אם כן שני תנאים יש בתורה, שגגה וודאות – ושניהם במשנתנו. גם הביטוי "מצוות" הופיע במשנתנו. ההלכה הבינה שחטאת חייבים רק על מצוות לא תעשה, וזאת מתוך פרשנות פורמאליסטית של המילים "אשר לא תעשינה". כמובן שלמילות התורה ניתן להעניק פירוש מרחיב יותר. ברם לאחר שנוצרה קטיגוריה ברורה המבחינה בין 'מצוות עשה' ל'מצוות לא תעשה', טבעי להעניק למילות התורה את המשמעות הטכנית. חשוב להדגיש שהחלוקה בין המצוות (לא תעשה, ועשה) היא חלוקה עיונית- משפטית של חז"ל. היא חוזרת בעשרות מקורות וכמובן שאיננו יודעים אם היא חלק מהמסורת הקדומה, או ירה של בית המדרש. על כל פנים יוספוס ופילון אינם מציעים אבחנה כזאת בין אם משום שלא הכירוה או משום שלא חשבו לנכון להזכירה. הוא הדין לספרות קומראן, ספר היובלים וכו'. החלוקה היא מרכיב בתהליך הקונצפטואליזציה של תודה שבעל פה ואיננו יודעים דבר על ייסודה.
מכל מקום במשניות אבחנה זון כבר ברורה ומוכרת. עם כל זאת מיון המצוות בין אלו שהן
לא תעשה" לבין אלו שהן עשה איננו כל כך פשוט. חז"ל משתמשים בשני קריטריונים שאינם זהים.
קריטריון תוכני והוא:
לא תעשה = חובת מחדל.
תעשה = חובת ביצוע
קריטריון לשוני:
אם נאמר בתורה לא... זאת מצוות לא תעשה, ואם ההוראה חיובית הרי זו מצוות עשה.
אם מצווה מתוארות בשתי הלשונות הרי זו עשה ולא תעשה כאחד (כגון מצוות שבת שיש בה מצוות שמר את השבת, ו'לא תעשה מלאכה'. מעבר לכך חז"ל מבחינים בין לאו שיש בו מעשה שלוקה עליו ולאו שאין בו מעשה9ניסוח זה הוא בבלי ומופיע עשרות פעמים בתלמוד הבבלי. אבל גם פעם אחת בירושלמי שבועות פ"ד ה"י, לה ע"ד; ובמדרש פסיקתא רבתי כב שהוא מדרש ארץ ישראלי מובהק. הניסוח התנאי הוא "המאחר במוקדשין, והמופר במוקדשין, והמשייר חמץ בפסח, והמקיים כלאים בכרם, עובר בלא תעשה אבל אינו לוקה את הארבעים לפי שאין בהן מעשה. זה הכלל כל שיש בו מעשה לוקה וכל שאין בו מעשה אינו לוקה חוץ מן המימר והמקלל את חבירו בשם" (תוס', מכות פ"א ה"ה, עמ' 438). אם כן מדבור ב'כל' אבל הדוגמאות הן ממצוות לא תעשה מובהקות. וכן בתוס' סנהדרין פ"י ה"ד, "דבר שאין בו מעשה" בירושלמי מופיעים שני הניסוחים גם "לאו שאין בו מעשה" וגם "כל שאין בו מעשה" (ירו' שבועות שם שם). מבחינה תוכנית אכן מדובר בלוא שהמחדל הוא הלאו עצמו. אבל המינוח "לאו שאין בו מעשה" איננו מופיע. אם כן מחדל איננו בהכרח קיומו של לא תעשה.
שני הקריטריונים זהים בדרך כלל אך לא תמיד כך למשל במשנת סנהדרין פ"ו מ"ד לגבי הלנת נבילה על העץ. התלייה היא כמובן מצוות עשה. "ואם לן עובר עליו בלא תעשה, שנאמר (דברים כ"א) 'לא תלין נבלתו על העץ' - כי קבור תקברנו כי קללת אלהים". קבורה היא מצוות עשה, אך השארת הנבילה היא 'לא תעשה' מבחינה לשונית. בפועל כדי לקיים את המצווה צריך להוריד את הנבילה. אם כן זה 'לא תעשה' שאיננו חובת מחדל, אלא חובת עשייה10שמש, עשה ולא תעשה, סוהר, כפרה ודם עמ' 80 ואילך ראו גם גולדשטיין, כפרה..
פסח ומילה הן כאמור מצוות עשה, וחייבים עליהם כרת. בתוספתא המשלימה את המשנה (פ"א ה"א, עמ' 560) נוסף "הפסח והמילה אף על פי שחייבין על זדונו כרת, אין בהן קרבן לפי שהן בקום עשה". אם כן פסח ומילה הם חריגים. משנה א' זכרה להוסיף אותם לרשימה למרות חריגותן (והם משלימים לשלושים ושש כריתות), ואילו משנה ב' איננה מזכירה את חריגותם. מדוע הוחרגו מצוות אלו? כאן הדבר תלוי בבירור בכתוב בתורה לגבי ברית מילה - בראשית יז יד "וערל זכר אשר לא ימול את בשר ערלתו ונכרתה הנפש ההוא מעמיה את בריתי הפר". ולגבי הפסח "– במדבר ט יג "והאיש אשר הוא טהור ובדרך לא היה וחדל לעשות הפסח ונכרתה הנפש ההִוא מעמיה כי קרבן ה' לא הקריב במֹעדו חטאו ישא האיש ההוא".
מערכת הענישה המוצעת במשניות א-ב ובפרק היא פורמאליזטית, תלויה בפסוקים ואבחנות משפטיות. אין בה שימוש בהנמקות רעיוניות. הרי ברור שגם מי שעבר על מצוות עשה זקוק לכפרה, גם מי שחטא שוגג פתחי כפרה פתחים בדרך כלשהי לפניו. אך הנתיב לא נקבע והמשנה איננה עוסקת בשאלה הרעיונית11זהר, כפרה ודם עמ' 79. . בתורה כמובן מצוות הכפרה או הזכות לכפרה פתוחה לפני כל החוטאים. אבל לאחר שנקבעו המונחים זדון, שגגה, עשה ולא תעשה, ניתן היה לפרש באמצעותן את המילים שבתורה הן כלליות. כך נוצר מעגל סגור שבו הסיווג של תורה שבעל פה, מפרש את התורה, ולאחר זאת מתבסס על הפירוש כמקור לסיווג שאינו מפורש בתורה.
ועל לא הודע שלהן אשם תלוי – כבר בפסוק הקודם נקבע שקרבן חטאת מביאים על דבר ודאי; על ספק מביאים אשם תלוי. "תלוי" משמעו שמחירו של הקרבן משתנה (ויקרא ה ג-ז). הביטויים "אשם תלוי" או "קרבן עולה ויורד" הם מונחים של חז"ל, אך תוכנם מצוי במקרא במפורש. חוץ מן המטמא מקדש וקדשיו – זו פרשנות חז"ל לפסוק בויקרא ה ב: "או נפש אשר תגע בכל דבר טמא או בנבלת חיה טמאה". בהמשך מדובר באי ודאות ובקרבן עולה ויורד. כפשוטו מדובר על כל מי שנוגע בטומאה, ברם חז"ל פירשו בדרך די שיטתית שמדובר רק בנכנס אל הקודש, שכן אדם רגיל אינו מצווה על שמירת טהרה. גם יוספוס פירש כך, וזהו פירוש אנטי-כיתתי, שכן לפחות האיסיים דרשו שכל אדם מישראל ישמור על דיני טהרה. ההבדל בין אשם תלוי ואשם עולה ויורד הוא בטיב הקרבן בלבד. ההלכה חוזרת בתוספתא בסתם (פ"א ה"ב, עמ' 560). אין הכוונה בהכרח שהמטמא מקדש איננו בכרת, אלא שאיננו במרכיב השלישי של השלישייה, ב"אשם תלוי". אך אפשר שהמשנה טוענת שגם עונש כרת אין לו, שכן בהמשך המשנה קובעת "אף המגדף", שאין בו מעשה. המגדף אינו פטור רק מאשם תלוי (ואין הוא חייב בקרבן עולה ויורד), אלא הוא פטור, לדעת חכמים, מכרת ומקרבן שגגה, אם כן גם המטמא את המקדש אין עליו עונש כרת. אם אכן זה הפירוש הרי שהוא בניגוד (מחלוקת) למניין שבמשנה הראשונה. כמו כן: "כל הטמאים שנכנסו משער ניקנור ולפנים אפילו הן מחוסרי כפרה הרי אלו חייבין על זדונן כרת ועל שגגתן חטאת" (תוס', כלים בבא קמא פ"א ה"י, עמ' 570). אין זה מפתיע שקיימת מחלוקת בפרטי הרשימה, שכן מצינו מחלוקת גם במרכיבים אחרים.
מפני שהוא בעולה ויורד דברי רבי מאיר – כל הבא למקדש טמא מביא קורבן עולה ויורד. בדרך כלל מי שחוטא מביא אשם קבוע, ורק מי שספק חטא מביא קורבן עולה יורד ואילו בטומאת מקדש הסולם ההיררכי של הענש נמוך בדרגה אחת. הבא ודאי חייב קורבן עולה ויורד, והבא מספק פטור מקורבן (כריתות פ"ד מ"ב). לא נאמר טעמה של הלכה זו. אמנם המשנה אומרת "מפני" אך אין זה נימוק לייחודה של מצוה זו. לדעתנו כשם שהמגדף יוצא דו]פן (להלן) בגלל חומרתו, כך הקלו בטומאת המקדש. לא משום שהקלו ראש בחובת הטוהרה. אלא משום שרצו לעודד כניסה למקדש. חכמים וכן מן הסתם הכוהנים, רצו לעודד עלייה לרגל אבל בצד גורמי המשיכה הרבים של המקדש היה מן הסתם גם פחד מחילול המקדש, בדיקות טהרה לבאים למקדש12רמז לכך יש בפפירוס אוקסירינכוס 840 שבו קטע אוונגליון (מאוחר?) המתאר את מעשי ישו ומספר על בדיקות טהרה שעורכים שומרי המקדש לעולי הרגל. , ואימה שמא עולה הרגל טמא ויחטא מותך ספק. על כן שומעים אנו שהקרבת השעירים מכפרת על חטא זה של חילול הקודש (שבועות פ"א מ"ד). וכן הראינו במבוא למסכת חגיגה כיצד הקלו חכמים וייחסו טהרה גם לעמי הארץ, בהנחה שאלו חרדים מחילול המקדש.
ההלכה במשנתנו ובמשנת הוריות המקבילה (פ"ב מ"ד ואילך). איננה לדעת הכל. במקורות גם דיונים על אשם תלוי בהקשר למקדש כך למשל להלן פ"ד מ"א "כשם שאם אכל חלב ודם ונותר ופיגול בהעלם אחד חייב על כל אחד ואחד כך על לא הודע שלהן מביא אשם תלוי על כל אחד ואחד – אם יש לו ספק אם חטא, כגון אחד ממיני הספקות שבמשנה א מביא אשם תלוי, למרות שזו עבירה בתחום המקדש. אם כן ההגבלה ההקלה היא רק על הכניסה למקדש, ובכך הדגשה שמדובר בעידוד עלייה לרגל, ואין הלכות המקדש יוצאות דופן באופן כללי.
וחכמים אומרים אף המגדף – אינו חייב בקרבן על שגגה או על ספק, שנאמר תורה אחת יהיה לכם לעושה בשגגה – (במדבר טו כט), יצא המגדף שאינו מעשה – המגדף נזכר בפסוק הבא בבמדבר: "והנפש אשר תעשה ביד רמה...", אבל בדרשה זו חכמים קובעים שמגדף אינו חייב קרבן משום שאין בו מעשה. מובן שדרשות אלו מתנגדות גם לדרשות שמגלה פנים חייב קרבן, שהרי גם מגלה פנים אין בו מעשה. ייתכן שיש להבין את דברי חכמים כמתנגדים גם לרישא ולדעתם מגדף אין בו גם כרת, שכן אין בו מעשה. מכל מקום זו דעת חכמים, ואפשר להבין שרבי מאיר חולק עליהם. על כל פנים רק חכמים סוברים שמגדף "פטור", והחולק עליהם אינו מתרשם מהכלל של "לאו שאין בו מעשה".
המשנה משתמשת בנימוק שמה ש"אין בו מעשה" אינו חייב קרבן, ואולי גם אינו חייב בכרת. בתוספתא נדון הכלל בהדגשת יתר: "המגדף, רבי יהודה מחייב קרבן, שנאמר בו כרת ונאמר 'חטאו ישא האיש ההוא'. סך שמן המשחה שעשה משה במדבר הרי זה חייב כרת, הפסח והמילה, אף על פי שחייבין על זדונו כרת אין בהן קרבן לפי שהן בקום עשה" (פ"א ה"א, עמ' 560). התוספתא מסתמכת על כללים, אלא שאלו אינם ברורים.
רבי יהודה הוא כנראה תנא קמא של משנתנו, והוא סבור שגם מגדף חייב בקרבן. אמנם אין כאן מעשה, אבל נאמר ב"מפורש" שחייב כרת, ואין חייב כרת שאין עליו חובת קרבן, אם שגג. מכאן שסתם לאו שאין בו מעשה פטור מקרבן ומכרת כאחד. עם זאת, הדבר לא נאמר במפורש.
בתוספתא שנינו: "מזיד במעילה, רבי אומר במיתה וחכמים אומרים בלא תעשה. זה הכלל, כל מצות לא תעשה שיש בה מעשה לוקין עליה את הארבעים, ושאין בהן מעשה אין לוקין עליה את הארבעים. ושאר כל לא תעשה שבתורה הרי אלו באזהרה העובר על גזרת המלך" (פ"א ה"ו, עמ' 561). אם כן הכללים הם:
1. בדרך כלל כרת וקרבנות (חטאת ואשם תלוי) מהלכים בצוותא, אך לצמידות זו יוצא מהכלל אחד (טומאת מקדש) או שניים (מגדף), ואפשר ששניהם במחלוקת.
2. לאו שאין בו מעשה פטור ממלקות ומקרבן, וכנראה גם מכרת (גם לכלל זה חריג).
3. מה שיש בו קום עשה ולא עשאו פטור מכרת, אבל לכלל זה יש חריגים (פסח ומילה) החייבים בכרת. מה שיש בו קום עשה תמיד פטור מקרבן.
הנושא של לאו שאין בו מעשה אינו כה פשוט. לכלל מקבילות רבות13תוס', מכות פ"ה ה"י; סנהדרין פ"י מ"ג; ירו', שבועות פ"ג ה"י, לה ע"א; מכילתא דרבי שמעון בר יוחאי, כב יז, עמ' 210; ספרי דברים, קנה, עמ' 207; בבלי, סנהדרין י ע"א, ועוד הרבה. . בתוספתא מכות מופיעה רשימה של לאווים כאלה, ומופיע הכלל שלאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו, אבל נוספו עוד חריגים: "חוץ מן המימר והמקלל את חבירו בשם" (פ"ה ה"י, עמ' 444). "מימר" הוא כנראה ההוגה את השם באותיותיו. ברם בירושלמי הנוסח מעט שונה ומעט "מתוקן": "...חוץ מן המימר, והנשבע, ומקלל את חבירו בשם. רבי אבהו בשם רבי יוחנן לית כאן מימר, מימר דיבור ומעשה (דבדיבורו עביד מעשה14נוסח הפסיקתא.). נשבע לשקר מניין...?" (שבועות פ"ג הי"ב, לה ע"א). אם כן נוסף הנשבע שלוקה, ורבי יוחנן חולק על המימר ורואה בו דיבור ומעשה. כלומר, דיבור הוא מעשה15גם רבי יוחנן הכיר את הגרסה "מימר", והוא מתקן את הברייתא. בפסיקתא רבתי, כב, עמ' קיד ע"ב.. אם כך הרי שהכלל המשפטי פרוץ; הרי גם המקלל את חברו ומקלל בשם אינם אלא דיבור! אם כן, לפי הסבר אחד לפנינו 3-2 חריגים, ולפי הסבר שני דיבור הוא מעשה, ואם כן גם המגדף, מקלל ה' ואחרים הם במלקות (ובקרבן), במיוחד מקלל אביו ואמו שהוא במיתה ומצוי ברשימת חייבי הכריתות בויקרא כ ט16בבבלי, מכות טז ע"א, אפשר להבין שגם המקלל אביו ואמו לוקה. אבל אם כך למה איננו ברשימה שבמשנה א?. על שבועה סתם מצינו מחלוקת אמוראים אם לוקה (בבלי, פסחים סג ע"ב; מכות דע"ב). לפי הבבלי שם המחלוקת היא על העיקרון האם לאו שאין בו מעשה מהווה עילה למלקות או לא.
אם המדבר הוא מעשה הרי שגם הידעוני הוא מעשה, ואם דיבור אינו כמעשה למה הידעוני חייב? הרי "ידעוני זה המדבר בפיו" (משנה, סנהדרין פ"ז מ"ז). התוספתא בסנהדרין מגדירה מעשה בצורה קשה עוד יותר: "העושה עבודה זרה המחתיך, והמעמיד, הסח, והמקניח, והמגרר, עובר בלא תעשה. אבל אין חייבין אלא על דבר שיש בו מעשה. כגון המזבח, והמקטיר, והמנסך, והמשתחווה, אבל המגפף, והמנשק, המכביד17מנקה. , והמרביץ18מתיז מים על הקרקע. והמלביש, והמנעיל, והמעטף הרי אילו באזהרה" (פ"י ה"ג, עמ' 430; ראו גם בבלי, כריתות ג ע"ב). רבי יהודה שם חולק על חלק מהפרטים. אם סיכת חפץ עבודה זרה בשמן אינה מעשה, מדוע סיכה בשמן המקדש נחשבת למעשה? מעבר לכך, אם דיבור הוא מעשה, המלביש (את הפסל) ודאי שהוא מעשה.
הבבלי (מכות ד ע"ב) מעלה גם את שאלת מוציא שם רע ומסביר שמי שאומר שלאו שאין בו מעשה לוקים עליו מסתמך על מוציא שם רע, ומי שטבע את הכלל שלאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו רואה כנראה במוציא שם רע עוד חריג. בעקבות הבבלי הזה אנו שואלים גם על דין נותר. הרי גם בו אין מעשה, ולמה חייב עליו כרת וקרבן? המותיר את הנותר נמנה במשנה א, ומן האמור במשנתנו ברור שהוא חייב קרבן בשגגה ולוקה. גם עדים זוממים אינם מעשה במובן זה של המילה.
להערכתנו הכלל שלאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו הוא כלל תנייני. בתחילה נקבעו המקרים שעליהם אין לוקים, כל אחד מסיבתו. בתוספתא סנהדרין שציטטנו (פ"י ה"ג) האבחנה היא בין מעשה ישיר של עבודה זרה, בעבודה הזרה עצמה, לבין מעשי שירות עקיפים. אולי הייתה זו האבחנה בין תפקיד מקודש של כוהנים לתפקיד הפשוט של המשרתים. במסגרת זו נקבעו גם סדרת מחלוקות על המגדף ומקרים אחרים. בשלב שני נוסח כלל המקיף חלק גדול מהמקרים, ובעזרתו נפשטו שאלות רבות. אבל הכלל לא יצר את ההלכה, אלא הוא מכנס את המקרים (התקדימים) השונים שנקבעו כל אחד מסיבתו ובמקומו. במבוא לפירוש המשניות הרחבנו בכך והראינו כי זו דרכה של תורה שבעל פה ויש לכך דוגמאות וראיות נוספות.
במבוא למסכת עסקנו בכללים אחרים בדיני עונשין שגם בהם חל תהליך דומה.
הכלל שמה שאין בו מעשה אינו גורר עונש הוא חשוב לא רק מבחינה משפטית, אלא בראייה רחבה יותר של שיטות המלחמה בכופרים למיניהם. אין דת שאינה מתחבטת בבעיה של אלו הכופרים במרות ההנהגה או בעקרונות הדת שלה. בניגוד לדתות אחרות, ברוב תקופת המשנה והתלמוד, וכמובן גם בכל ימי הביניים, לא הייתה יד ישראל על העליונה, ולרשות המערכת הדתית לא עמדו אמצעי ענישה של ממש. בימי בית שני היה הכוח בידיים יהודיות, אך רוב הזמן היו אלו ידי הצדוקים, ומדי פעם הם רדפו את הפרושים, אך בדרך כלל התנהל המאבק ללא גילויי אלימות ישירה. מאוחר יותר, תחת שלטון רומי, עברה הסמכות לדון דיני נפשות לידי הרומאים, אך השלטונות האוטונומיים היהודיים עדיין שלטו מתוקף הסמכות המוגבלת שהוקנתה להם על ידי הרומאים. עונש מלקות היה כנראה בסמכותם, אך תמיד בכפוף להתערבות אפשרית של השלטון הרומי. בתנאים אלו לא הייתה אפשרות לטפל ולפתח תורת עונשין. תורת העונשין הנוגעת למפירי דת, כופרים ומינים הייתה אפוא מוסרית ורעיונית בלבד. מלקות הן עונש כוחני ומעשי, ואילו איום כרת או מיתה בידי שמים הם עונש תאורטי שביצועו מוטל על בורא עולם ולא על העדה. על רקע זה יש להבין גם את ההוראה או ההיתר "קנאין פוגעין בו" (משנה, סנהדרין פ"ט מ"ו), או שפרחי כהונה פוגעין בו (שם שם). אין זו בהכרח החלטה של "מלכתחילה" אלא מצב של בדיעבד, מאחר שהכוח כבר אינו בידיהם של חכמים.
בתנאים אלו התפתחה מערכת ענישה שהייתה בעיקרה רעיונית. על רקע זה בולטת ההכרעה שאם לא נעשה מעשה של ממש, אין הוא גורר עונש. מחשבות ואמונות, ואולי אף דברי כפירה, אינם גוררים ענישה. אין כאן ביטוי לפלורליזם, או הקלה בעצמת החטא, אך גם אין כאן מעשה ממש. עוד נוסיף שדברים בעל פה ומחשבות הם מטיבם ניתנים לפירוש, ומגמתם לעתים כמוסה כלפי חוץ. אם כן, מיון האיסורים בין "לאו שיש בו מעשה" לבין "לאו שאין בו מעשה" הוא לא רק מיון משפטי טכני, אלא הוא רעיון דתי המצמצם את סמכות הענישה האנושית לאירוע שיש בו כפירה קיצונית, ובתנאי שהוא מעשה ממשי. זו אבחנה מהפכנית. נעיר עוד שבראייה היסטורית תנועות הכפירה העיקריות בתולדות הדתות האנושיות בלטו בעיקר בפולמוס הרעיוני שלהן. בדרך כלל הסתפקו דתות במבחן ההחלטות הרעיוניות. כפירה בסמכות ההנהגה הייתה תנאי מרכזי להגדרת קבוצה אחרת כתנועה של מינות. כפירה במהות האל או בכוחו הייתה כפירה לכל דבר, וגררה עונשים קשים ביותר. כך בנצרות וכך באסלאם. אולם ביהדות הדגש, לפחות הדגש הפורמלי, הוא עשיית מעשה, גם אם הוא כשלעצמו אינו חריגה קיצונית מהמקובל. אבחנה תאורטית זו חשובה, והיא עומדת גם בשורשי היחס של ההנהגה והציבור היהודי לתנועת הנצרות הקדומה. אם יחוננו החונן לאדם דעת נזכה לפרש זאת בבואנו לעסוק במשנה סנהדרין פרק ט.