אסור לי' למיעבד בהדיה באלימותא אלא מיבעי ליה למיזל לגבי דיינא כו'. יש להבין היכי מיירי אי לא ידע שהדין עמו פשיטא גזלנא הוא ולא היה צריך רבינו להסביר הטעם משום דעל קושטא קאים עלמא. וכד בריי' קוב"ה כו' ואי ידע שהדין עמו הא קיי"ל בב"ק ד' כ"ח דעביד אינש דינא לנפשי'. דהלכה כר"נ בדיני. וכן פסקו כל הפוסקים ובה"ג הביא בה' ב"ק הא דתניא בן בג בג אומר אל תכנס לחצר חבירך ליטול את שלך שלא ברשות כו' אלא שבור את שניו בדין ואמור לו שלי אני נוטל. ובגמרא שם אי' דלרב יהודה אינה הלכה ושני רבי ינאי דה"ק שבור את שניו בדין. ודחי א"ה ואמור לו אומרים לו מיבעי ליה שלי אני נוטל שלו הוא נוטל מיבעי לי' ומסיק בקשיא. וא"כ בה"ג שהביא הבריי' משמע דס"ל הלכה כר"נ וכ"כ בהגה"מ ה' סנדרין פ"ב אות ה' דבה"ג פסק כר"נ וכן יש לדקדק מהא שהביא הברייתא הרי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו ונטלה ונתן להם מן הצד מת שנתן נתן ושלו לא הגיעו. ולימא להו שקולי דידכו והבו לי דידי משום דרב יהודא דאר"י מצר שהחזיקו בו רבים כו' וזה הישוב משני הש"ס אליבא דר"נ. ואע"ג שיש לדחות ראיה זו ועי' בב"ב ד' ק' א' וברשב"ם מכ"מ כבר מוכח הכי מגוף ברייתא דבן בג בג כמש"כ. וא"כ קשה למאי כתב שובר את שניו בדין. ונראה דס"ל לרבותינו הגאונים הראשוני' ז"ל דכל שאינו יכול לברר בפני ב"ד שהדין עמו לא יכול למיעבד בהדי' באלימותא. ור"נ לא קאמר אלא עבד אינש דינא לנפשי' פי' אם יודע שהדין הכי לפני הדיינים. הא לאו הכי אף על גב שיודע בנפשו שהאמת אתו לא יכול לתפוס ולמיעבד באלימותא והיינו שכ' ה"ג שובר את שניו בדין ור"ל שהדין הכי הוא. והן הן דברי רבינו דצריך למיזל לבי דינא ולקבל עליו פסק ב"ד אע"ג שיודע שהב"ד לא יוציאו דינו לאור האמת מחמת שא"י לברר בעדים מכ"מ אסור למיעבד באלימותא והביא טעמים כאשר יבואר. ומדהוצרך בה"ג לפרש ברייתא דבן בג בג דמיירי בדין. מבואר דאי לאו הכי אפי' לתפוס שלא בעדים ויהא נאמן במגו אסור לכתחילה. וכן לפי טעמים של רבינו אין חילוק בדבר. וע"ע סי' כ"ז אות ו' ראי' ברורה דדעת רבינו הכי. והכי יש להוכיח מפרש"י ב"ק שם שכ' בד"ה במקום דאיכא פסידא אי אזיל לב"ד דאדאזיל לב"ד כו' ולא פי' כמשמעו כגון שאין לו עדים ויפסיד בב"ד אלא בהאי גוונא לכ"ע א"א למיעבד לנפשי'. וכבר נחלקו בזה הגאונים האחרונים דהמהרי"ק והביאו בהגהת רמ"א ח"מ סי' ד' כתב דלתפוס בלא הכאה אפשר אפי' אינו יכול לברר בעדים. ודעת הסמ"ע דאפי' בפני עדים יכול לתפוס עד לדין ועי' בט"ז והש"ך בתקפו כהן סי' קט"ו מסיק דשלא בפני עדים יכול לתפוס מיהא וע' תומים בזה והרש"ל ביש"ש נתעצם שא"י לתפוס כלל כ"ז שא"י לברר בעדים. וחולק על המהרי"ק בהבנת דברי המרדכי פ' המניח ע"ש שהאריך. ואני העני אומר דעיקר דבר זה הוא מחלוקת רבינו מאיר ורבינו קלונימוס שבמרדכי. ומוכרח אני להעתיק דברי המרדכי וז"ל פסק ר"מ דה"מ חפץ המבורר שהוא שלו ומחזיק בו ומסרב להחזיר לו אבל בשאר מילי שאין ידוע אם זה שלו אם לא לית לי' רשות אפי' הוי לי' פסידא לפי דבריו דא"כ לא שבקת חיי' לכל ברי' [ואין לזה הבנה דמשמע דבא לומר דדוקא בגוף חפץ הנגזל ולא דמיו כדברי ר"ק להלן. וכן הבינו מהרי"ק ז"ל. וא"כ מאי קאמר שאין ידוע אם זה שלו אם לא כו' ומהרי"ק ורש"ל ז"ל גייזי בהעתקתם דברים אלו. אבל באמת תרי אופני אינהו וצ"ל או שאין כו'. והעלה ר"מ דבשאר מילי. או אפי' אותו החפץ אלא שאין לברר בעדים כו'. וע"ז קאמר שפיר דא"כ לא שבקת חיי לכל ברי' מיהו רבינו הוסיף עוד טעם אחר כאשר יבואר] דכל א' יאמר לחבירו ודאי דידי הוא מגזל קגזלת לי' ויכה אותו ויחטוף אותו ויאמר עבידנא דינא לנפשאי. דודאי ר"נ לא פליג אמתניתין דפ' המקבל המלוה את חבירו כו' [רש"ל הבין דה"פ דכמו דע"כ ר"נ לא איירי בכל אופני' שהרי בהלוואה ודאי א"א. ה"נ אפי' בתביעת דמי גזילה וכדומה אפשר דלא אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה. וא"כ קאי על הא דקאמר אבל בשאר מילי לא. וע"ז מוסיף ראי' מסוגיא דברכות שיבואר בסמוך. ומש"ה נדחק טובא. אבל נראה דעיקר ראי' מהא דברכות הוא על חידוש השני דאם אינו ידוע בעדים לית לי' רשות כאשר יבואר. והא שכ' דודאי ר"נ כו' העתיק המרדכי תשובת ר"מ שהשיב על מעשה שהי' כדאי' בשו"ת מהר"מ מרוטנבורג סי' תתק"ן. והובא בתשובת מיימני ס' נזיקין סי' י"ד שהשיב על א' שנהג באלימותא בהלוואה. וכ' שם בזה"ל והא אפי' למשכנו א"י כדתנן בפ' המקבל המלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בב"ד כו' וההיא דפ' המניח עביד אינש דינא לנפשיה הוכחנו מההיא דפ' המקבל דה"מ בחפץ המבורר שהוא של ראובן ושמעון מחזיק בו עביד ראובן דינא לנפשיה ונכנס לבית ליטול את שלו. והכי מוכחת כל השמועה דבהכי איירי עכ"ל. ולא הביא הא דברכות דלא ס"ל לר"מ ראי' משם לזה הדין אלא מפ' המקבל וכמש"כ רש"ל דכיון דע"כ לא בכל תביעה מיירי ר"נ. אפשר לומר דה"ה לא בתביעת דמי גזילה. ומיהו אין בזה שום ראי' מכרעת. להכי הוסיף דהכי משמע פשטא דשמעתא דפ' המניח. דכל הראיות שהביא הש"ס בזה מיירי בהאי גוונא ע"ש. והמרדכי העתיק תשובת ר"מ דשם דהא ודאי דבהלוואה לא מיירי וזיל קרי בי' רב הוא. ולאפוקי מאותו מעשה שהשיב עליו]. וכ"כ בס' יראים דר"נ אמר למילתי' בגזלן שדבר שלו בעין ורוצה לגזול ממנו או הוציאה גזלן ולא ניזקף דמי גזילתו במלוה וקרא דלא תבא אל ביתו וגו' במלוה ובניזקף במלוה [והרי היראים סותר דברי ר"מ שמפורש דאפי' הוציאה גזלן כו' ונדחקו בזה טובא. אבל האמת יורה דרכו דזה הגה"ה כמו בתשובת מיימוני יש שם אותה הגה"ה. והביא ראיה להא דבמלוה לא מיירי. ובאמת לא הוצרך ר"מ לזה דזיל קרי בי רב הוא. אלא שמזה רצה להמציא דה"ה בכל תביעה שאינו בעין וכמש"כ. אבל בס' יראים לית לי' הכי. וכ"כ בתשו' ריב"ש סי' שצ"ו בזה"ל. וכן נשתמשו הגאונים ז"ל מדין זה בענין התפיסות שיוכל אדם לעכב פקדון שבידו ולטעון עליו אם הוא חייב לו מצד אחר שהיה אפשר לומר יתן לו את שלו ואח"כ יתרעם עליו בב"ד על מה שחייב לו. אלא שמטעם עביד אינש דינא לנפשי' הוא יכול לעכבו כדי להציל את שלו. אע"ג שהי' יכול להציל בב"ד כגון דאיכא עדים וליכא פסידא או אפי' לתפוס מטלטליו כל שמצאם ברשות אחר או אפי' ליקח מידו ומביתו כל שהחוב אינו הלוואה ממש אבל הלוואה א"י למשכנו כו' עכ"ל] וראי' מפ"ק דברכות בתר גנבא גנוב וטעמא טעים. והקשה הר"ק הלא מן הדין לקח דקיי"ל עביד אינש דינא לנפשי' וי"ל דהיינו דווקא אותו דבר שנלקח לו לאדם מותר לו ליקחנה בכ"מ שיוכל להשיגו דומי' דבן בג בג דאמר שלו הוא נוטל. אבל הכא לקח זמורות אחרים ומכאן הביא ר"מ ראי' לדבריו דהא הכא ידע ר"ה בודאי שגנב לו כו'. ומהרי"ק ורש"ל הבינו דר"מ הביא ראי' מדברי ר"ק ונדחקו טובא. אבל למש"כ פליגי בסוגיא דברכות. דר"ק הביא ראי' דלא אמרי' עביד אינש דינא לנפשיה בלא תביעה בעין. אבל ר"מ לית לי' ראי' זו ומפרש דזמורות אלו שגנב לקח ר"ה. וע"כ טעם אחר בדבר והיינו משום שלא הי' אפשר לברר בעדים. ומכ"מ אית ליה דינא דר"ק מצד הסברא ופשטא דשמעת'. ומש"ה בתשובת מיימני לא הביא ראי' דברכו' דשם באותו מעשה היה אפשר לברר בעדים. זהו דברי המרדכי ופירושם והיוצא מזה דר"מ התנה בדינא דר"נ שני תנאים שיהא אותו חפץ מבורר שהוא שלו וראי' מפרק המקבל וסוגי' דשמעתא דב"ק. ושיהא יכול לברר בעדים וראי' מברכות ואחריו הלך הרא"ש ז"ל בפ' המניח שכ' דוקא שיכול לברר בעדים כו' ודווקא אם בא לגזול ממנו או שראה חפץ שלו בידו כו'. וע"כ ראי' דברכות מיירי שלא בפני עדים. דודאי רב הונא לא לקח שבשא מאריסי' באופן שיכול לתבעו בדין ולתפסו כגזלן ח"ו. אלא בפני עצמו כסבור לעשות דינא לנפשי'. ואמרו לי' דכיון שא"י לברר בעדים שאריסא גנב מיני' הוא מעין גניבה וטעם גניבה איכא בי' אע"ג שבודאי לאו גניבה ממש מיקרי וכש"כ הרא"ש בתשובה כלל ס"ד באשה התופשת חפץ משל בעלה אפי' לא היה שלה. נהי דלא עביד אינש דינא לנפשי' לכתחילה. מכ"מ אי תפס אדם חפץ משל חבירו עבור תביעה משל חבירו לאו גזלנא הוא כו'. וכמו שכ' הרא"ש באותו אופן שאין החפץ של התופס בעין. ה"נ בתופס במקום דלא אפשר לברורי בעדים. וכן רבינו לא כתב אלא דאסור משום טעמים שנתבארו. אבל לא מיקרי גזלן בכך. דבד"מ לא איברי סהדי אלא לשקרי. וכיון דבאמת שלו הן אינו גזלן אלא דמכ"מ אסור דלא דינא קא עביד. זהו דעת הר"י ורא"ש. ועי' סי' כ"ז אות ו' ורבינו קלונימוס הביא ראי' מהא דר"ה דבעינן דוקא אותו חפץ המבורר שהוא שלו. וע"כ ס"ל כהסמ"ק דשלא בפני עדים אכשר למיעבד דינא לנפשי. וע"כ צריך לחלק ולפרש הא דר"ה משום שלא הי' זמורות אלו שגנב אריסי'. והיראים וריב"ש בשם גאונים דס"ל דלא כר"ק מפרשי הא דר"ה כרבינו מאיר והיינו מחלוקותן של ראשונים ז"ל. ויש להוכיח דעת הגאונים שכ' הריב"ש ז"ל דמצי אינש למיעבד דינא אפי' אין חפץ הנגזל בעין דבמכות ד' ז' ב' אי' אר"נ עדות מיוחדת כשר בד"מ שנא' לא יומת עפ"י ע"א בד"נ הוא דאין כשרה הא בד"מ כשרה. ואע"ג דכתיב משפט א' כבר כ' התו' שם משום דבזה ע"כ נשתנה ד"מ לענין שבועה. ופשוט י"ל דשאני הכא דדייק הכתוב לא יומת וגו' והיינו דתני' בספרי שופטים עה"פ לא יקום ע"א אין לי אלא ד"נ כו'. והנה עוד תני' במכות ד' י"ב א' רע"א מנין לסנהדרין שראו בא' שהרג אה"נ שאין ממיתין אותו עד שיעמוד בב"ד אחר ת"ל ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט. והביאו הרמב"ם בהלכו' רוצח פ"א ובסה"מ. ואע"ג שפסק כר' טרפון בב"ק ד' צ' דעד הרואה נעשה דיין בד"נ. וזהו דלא כתו' ב"ק שם ובכ"מ דר"ע לטעמי' דס"ל אין עד הרואה נ"ד. אלא הרמב"ם מפרש שם האי ברייתא כמש"כ הגאון ט"א בחי' רה"ש ד' כ"ו דעיקר הברייתא בא ללמד שאין העדים יכולין לעשות דין עד שיבואו למשפט. ודבריו ז"ל ברורים [והא דנקט התנא לשון סנהדרין. י"ל משום דכמה זכיות היה בזמן הבית לפטור את הרוצח. ופשיטא דעדים בעלמא א"י לעשות משפט. מש"ה תני סנהדרין שיודעים שסופו ליהרג בב"ד. מכ"מ לא מצי למיעבד דינא] ולפי זה ה"נ יש לדרוש מיתה לא מצי למיעבד בלי ב"ד הא ד"מ מצי למיעבד לנפשיה ולא שייך כאן משפט א' או כמש"כ התו' דע"כ נשתנה ד"מ דמתחייב בהודאת עצמו. או כמש"כ דדייק הכתוב לא ימות וגו'. והיינו דר"נ לטעמי' ס"ל מצי למיעבד אינש דינא לנפשי'. וא"כ כל ד"מ בכלל. חוץ מד"ק שאין מתחייב בקנס כלל עד שיבא לפלילים. והכי סתים הרמב"ם ה"ס פ"ב הי"ב יש לאדם לעשות דין לעצמו כו' ולא חילק בדבר. וכ"ת א"כ מ"ט דרב יהודא דס"ל לא מצי כו' הא ל"ק דאולי ס"ל עדות מיוחדת פסולה בד"מ. עוד י"ל דרבותא קמ"ל לא ימות גו' דאע"ג דמצוה לבער הרע מקרב ישראל. אפי' קודם שניגמר דינו בב"ד. כדאי' בחולין דק"מ. מכ"מ אסור לעשות דין בעצמו. מיהו סברא זו לא שייך אלא אי נימא דאסור להחמיץ את המצוה אפי' באופן שתעשה אח"כ בהכשר ויתרון יותר. והוא דעת המג"א סי' כ"ה סק"ב. אבל רבו האחרונים ז"ל דפליגי ע"ז כמש"כ להלן סי' קנ"ד אות ב' בס"ד. וא"כ לא שייך כאן מצות ובערת הרע מקרבך שהרי תעשה בהכשר יותר עפ"י ב"ד. אלא לאשמעינן דאסור לעשות ד"נ בלא ב"ד. משא"כ ד"מ וזהו דעת ר"נ. הא מיהת מוכרח מהא דברכות דדוקא דין שהדיינים יוציאו מלפניהם רשאי לעשות לעצמו. וזה נכלל ג"כ בלשון הרמב"ם שסיים שם אינו חייב לטרוח ולבא לב"ד כו' לפיכך אם קבל עליו בב"ד והביאו לב"ד כו' הרי דמיירי באופן שבב"ד כן הדין. הא לא"ה אינו דינא. מיהו אם כבר פקדון ש"ח בידו נחלקו עוד. דהריב"ש ס"ל דזהו בכלל עביד אינש דינא לנפשי' ואם א"י לברר בעדים ראוי להחזיר ולקבל עליו פסק ב"ד. ומהרי"ק ורש"ל כ' דתפיסה מה שבידו אינו בכלל זה. וע' בקצה"ח מש"כ בשם הזוהר כהריב"ש בשם גאונים ז"ל והוא בפ' במדבר ודייק דהואיל ובפקדונא אתמסר לגבי' כו' ור"ל ע"מ כן הפקיד בידו שלא יעכבו בחובו ואי מעכב יש בו משום מחוסר אמנה ואין הן שלו צדק. ואפי' לא אמר בפיו שלא יעכבו אלא סמכא דעתא בי' אינו ראוי לשנות כמבואר להלן סי' ל"ו וע"ש אות א':