שא' לבאר הדין להיפוך באם קדשה בדבר שאינו שלו מה"ת רק מדרבנן אם מקודשת מה"ת או לא. תשובה. הנה בזה רבו החולקים זה אומר בכה וז"א בכה ונ"ל ליתן כלל בזה הוא דלמה שיהי' נעשה מקנין דרבנן דאורייתא צריך כמה תנאים האחד שעכ"פ הקנין ההוא שעשה הזוכה יהי' מועיל גבי הפקר לכך אמרינן נהי דכאן הוי דבר הנקנה לאו הפקר רק יש לו בעלים סוף סוף כיון שתקנו רבנן שקונה שוב אמרינן דהפקר ב"ד הפקר וזה יש כח ביד ב"ד לעשות הפקר מה"ת ושוב נעשה קנין הזוכה ד"ת שההפקר מועיל קנין זה אבל אם אין הקנין הזה מועיל בהפקר כלל שוב א"א להיות מקנין ההוא דאורייתא דנהי דהפקר ב"ד הפקר מ"מ אין כח ביד ב"ד להכניס דבר לרשות אחד שיהי' שלו בלי קנין המועיל מה"ת. ובזה מיושב מה שעמד השעה"מ בהל' לולב על הסוברים דמעמ"ש הוי רק קדושי דרבנן והקשה מן הש"ס סוכה גבי ההוא סבתא שאמרו חכמים פעותא היא דא וכו' ויוצא בה ידי סוכה מה"ת וכו' ובהכי א"ש. שוב מצאתי בישיע"ק בסי' כ"ח וכן במק"ח הל' פסח סי' תמ"ח שכתבו ג"כ כלל זה ובחי' לחו"מ ביארתי טעמו.
הכלל השני דלא עשו חז"ל תקנתא לרשיעא ודוקא גבי ההוא סבתא דמיירי שבא הגזלן לעשות תשובה ורוצה לשלם הדמים ומפני תק"ה אמרו חכמים שלא יצטרך להחזיר גוף הגזלה בזה עשו חז"ל מקנין דרבנן דאורייתא מכח תק"ה אבל בלאו תק"ה לא עשו חז"ל מקנין דרבנן דאורייתא היכא דתחלת הקנין נעשה באיסור לכך אף שעשו חז"ל תקנה שיקנה מאיזה טעם שנראה להם מ"מ לא אלמוהו לתקנתן שיהי' חוטא נשכר ויהי' קנין תורה ורק היכא שעיקר התקנה נתקן בשביל תק"ה או היכא שלא הי' איסור בקנין ההוא רק מרצון טוב בזה נעשה מקנין דרבנן דאורייתא שהפקירו חז"ל הענין והפקר ב"ד הפקר ובזה מיושב ג"כ דעת קצת פוסקים ובחי' לאהע"ז סי' קכ"ג גבי נתן לה טס של זהב כתבתי ג"כ כלל אחד מה שיש לחלק היכא דמקנין דרבנן נעשה ד"ת או לא.
כלל ג' הוא די"ל דלא עשו חז"ל מקנין שלהם דאורייתא רק למילי דמצוה כגון גבי ההוא סבתא הנ"ל לענין סוכה או לענין קדושין שמשום מצוה ומשום פ"ו אלמוהו חז"ל שבזה יהי' מתקנתן דאורייתא ובפרט שלפעמים תלוי הקנין ברצון הבעלים ולכך היכא דיש מילי דמצוה אמרינן דניחא לי' לאינש למעבד מצוה בממוני' ונהי היכא דיהי' לו היזק לא אמרינן כן מ"מ כיון שכבר תקנו רבנן שקנין הזה קונה ובלא"ה לא יחזור לו חפצו שוב אמרינן שגם השכנגדו כיון שאין לו ריוח בדבר מסכים על הקנין ההוא כי ניחא לי' לעבוד מצוה בממוני' משא"כ היכא דליכא מצוה בזה לא עשו חז"ל שיהי' תקנתן אלים כשל תורה ובזה ג"כ יהיו מיושבין כמה מקומות הנראין סתירה לכלל זה.
כלל ד' כתבתי בחי' לחו"מ סי' ס"ו בישוב דברי הרמב"ן במס' ב"ב גבי מכירת שטרות והעולה משם שלא תקנו רבנן שיהי' תקנתן כדאורייתא ממש רק בדבר דאיתא כוותי' בדאורייתא אבל בדבר דליתא כוותי' בדאורייתא לא אלמוהו תקנתן שיהי' כעין דאורייתא רק הוי תקנה דרבנן בעלמא ולכך א"ש דביאוש דהוי כוותי' בדאורייתא לכך הוי קדושי תורה אבל מעמ"ש למ"ד מכירת שטרות דרבנן לא הוי כוותי' בתורה ועיין במשל"מ בהל' מלוה ולוה בדיני ריבית מ"ש ג"כ לחלק בין מקום דאמרינן הפקר ב"ד הפקר ובין מקום דלא אמרינן כן עיי"ש והרבה יש לדבר בענינים אלו.