שא' באם קידש אשה בדבר שהוא גזל מדרבנן ומה"ת לא הוי גזל אם מקודשת או לא. תשובה. הנה האחרונים הסכימו שמקודשת וצריכה גט כמו במקדש לפני עדים פסולי דרבנן והישיע"ק עמד שאינו דומה זל"ז דעכ"פ כיון שמדרבנן הוי גזל לא נתן לה כלום אך לק"מ דהרי מה"ת קיי"ל דיכול אדם לקדש אשה במעמ"ל רק דרבנן גזרו שלא להתקדש במעמ"ל משום דדמיא לחליפין וזה כשהוא מתנה בפירוש עמ"ל דאז מן התורה צריכה להחזיר הקדושין לכך גזרו רבנן שלא תתקדש בהם דדמיא לחליפין ואפקעינהו רבנן לקדושין והיינו היכא דאיכא רק חד דרבנן אבל בגזל דרבנן הרי הוא לא התנה כלל שתחזיר רק ממילא צריכה להחזיר וא"כ הוי כאן תרי דרבנן חדא שמה"ת א"צ כלל להחזיר הקדושין הללו שהוי שלו ושלה ממש רק שמדרבנן צריך להחזיר ואף אם מחזרת הקדושין ג"כ ראוי שמה"ת תתקדש לוא יהא שהוי מעמ"ל שמקודשת מה"ת כן ה"נ בזה מה בכך שהוא אינו נותן לה כלום כקו' הישיע"ק הרי סוף סוף כל זמן שאינה מחזרת שלה הוא מה"ת וא"כ אף שמוכרחת להחזיר לא גרע ממעמ"ל וראוי לחול הקדושין מה"ת רק שרבנן תקנו שבמתנה עמ"ל לא תתקדש והיינו כשהיא עכ"פ צריכה מה"ת להחזיר אבל כאן מה"ת א"צ כלל להחזיר לעולם א"כ הוי תרי דרבנן ובתרי דרבנן דעת רוב הפוסקים שאף במקדש באיסורי הנאה מקודשת ומכ"ש בזה. ולפ"ז הי' נראה לומר שאף בלא ידעו שניהם שהוא גזל דרבנן ג"כ מקודשת מה"ת דלא כהישיע"ק דבלא ידעו מסתמא כיוונו כדת משה וישראל וקדשו אדעתא דרבנן וכו' דז"א דזה גופא הוי דעת רבנן דבתרי דרבנן מקודשת בלי פקפוק. ומ"ש ראי' מסנהדרין פ"ז במה דפרש"י גבי בין דין לדין דפליגי בפלוגתא דשמואל ור' אבוהו וכו' דבריו תמוהין מ"ש דאנן קיי"ל כרב אחא דהרי בפ"ק דסנהדרין מפורש דמאן דסבר שנים שדנו אין דיניהם דין לא ס"ל כרב אחא ואדרבא הרמב"ם דפוסק שם כרב אחא ופוסק שנים שדנו אין דיניהם דין הוא תמוה והש"ך בסי' ג' הניחו בתימה וא"כ עכ"פ אין ראי' מרש"י דרש"י ודאי ס"ל כפשטא דש"ס דרב אבוהו לית לי' דר"א ולכך שפיר יש בזה גזל דאורייתא. ועוד אף לפי הבנתו ליכא ראי' מזה דהרי ענין זה דשנים שדנו דיניהם דין או לא בע"כ מיירי שהצד שכנגדו טוען שבאמת אינו חייב לו כלום ושלא כדין נטל ממנו רק שהב"ד לפי דעתם פסקו שא"צ לחוש לטענתו והוציאו ממון ונתנו להשני ולכך אם דיניהם דין כבר זכה השני בממון זה ואם אין דיניהם דין עדיין לא זכה בממון זה וצריך להחזיר ולא מהני תפיסתו כיון שתפס בעדים דלית לי' מגו וכדומה ולכך הוי כגזל בידו ולפ"ז בשלמא בגזל דרבנן דידוע הוא לכל שמה"ת לא הוי זה גזל רק שרבנן תקנו דהוי גזל ודאי י"ל דמקודשת בכל ענין רק התם הרי לפי דברי הכנגדו שנתחייב הוי זה באמת גזל דאורייתא שהוא טוען שאינו חייב לו מה"ת כלל הן אמת דאם הוי דיניהם דין אז לא הי' צריך הלה להחזיר כיון שפסקו הב"ד אבל כיון שעכ"פ מדרבנן אין דיניהם דין א"כ עכ"פ לדידן צריך הוא להחזיר דבר זה שגבה ע"פ ב"ד וא"כ כשיבא הדבר ליד השני יהי' נחשב למפרע כאלו הי' גזל דאורייתא ביד הראשון דמה בכך שמה"ת חד כשר לדון היינו רק דדינו דין דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות אבל מ"מ אם האמת כפי מה שהנתחייב אומר הוי ביד הזוכה גזל מה"ת ונהי שאין אנו מאמינים לו מ"מ אם האמת כדבריו הוי גזל דאורייתא וא"כ מה בכך שדינו דין מה"ת כיון שמדרבנן לא הוי דינו דין וצריך להחזיר וא"כ כשיחזיר הממון ליד המתחייב ויהי' הוא מוחזק וכל זמן שלא הוציאו ממנו הב"ד נאמן לומר שהוא פטור וגזל דאורייתא הי' למפרע ביד הזוכה בתחלה משא"כ היכא אף שצריך להחזיר הגזל מוכרח הנגזל בעצמו להודות שמה"ת לא הי' גזל ביד הראשון רק דרבנן בזה הוי קדושי מעליא משא"כ הכא נהי שמה"ת דינו דין מ"מ יכול להיות שהוא גזל דאורייתא ולכך כיון שעכ"פ מדרבנן דינו בטל ונוטל הלה שלו שוב אזלינן בתר טענתו דהוי גזל דאורייתא ואינו חייב כלום כל שלא פסקו לו הב"ד וז"ב בסברא. מיהו לפי האמת שאם לא ידעו שהוא גזל דרבנן צדקו דברי הישיע"ק שאינה מקודשת והטעם כפשוטו שהרי י"ל דאם היתה יודעת שתצטרך להחזיר עכ"פ לא היתה מתרצת להתקדש שהיא לא נתקדשה רק אדעתא שיהי' הקדושין לעולם שלה ולא שתחזיר ולמה הוצרך לטעם דקדשו אדעתא דרבנן וז"פ: