גנב או גזל והקדיש וטבח אחר שנתייאשו הבעלים הרי היא ברשות הגזלן משעה שהקדישה בלבד כדי שלא יהא חוטא נשכר, וכל ולדותיה וגיזותיה משעת גנבה עד שעת הקדש של (ה)בעלים.
השגת הראב"ד: הקדש של בעלים וכו'. א"א קטיר קא חזינא הכא דהא אסיקנא דכל שבח שלאחר יאוש אפי' שע"ג גזלה הוא של גזלן מפני תקנת השבים, ואיכא למימר כיון דהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן, הלכך כל מה שהשביח עד שעה שהקדישה של בעלים הוא, וקשה לי כיון דהקדישה מאי חוטא נשכר איכא הלא הכל של הקדש וא"כ יהיה של הקדש ולא של בעלים, ואנן בגזל פרה מעוברת ורחל טעונה מפרשינן להנהו גיזותיה וולדותיה דהאי שמעתא דמס' גיטין עכ"ל.
הלח"מ מפרש דמה דכתב הראב"ד ואנן בגזל פרה מעוברת ורחל טעונה מפרשינן, היינו ליישב דכיון דסובר דלידה וגיזה הוי שינוי ואינו משום תקנת השבים, א"כ בטל תירוצו מה שכתב דכיון דהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן, ולכן כתב דמיירי בגזל פרה מעוברת דליכא שינוי, ולפי דבריו נשאר הראב"ד בקושיא במה שכתב וקשה לי וכו', ומה שכתב ואנן זהו מילתא אחריתא ליישב קושיא שלא הזכירה, ודחוק. ומתחלה נברר עיקר קושיית הראב"ד, והנה בגמ' דבעי כי אוקמו רבנן ברשותיה משעת גנבה או משעת הקדישה י"ל דמה דאמר משעת גנבה היינו דאפי' קודם יאוש. וכן מבואר ברמב"ן בגיטין דף נ"ה דאף דסתם גנבה יאוש בעלים, אבל משכחת גנבה בלא יאוש כגון שהיו עדים וידעו הבעלים מי גנב, ועוד דכיון דישל"מ לא הוי יאוש משכחת דהיה זמן בין גנבה עד שידעו הבעלים, וא"כ בגמ' שפיר בעי אם אוקמו רבנן ברשותו משעת גנבה או משעת הקדישה, ומה דאמר נ"מ לגיזותיה וולדותיה אפשר דהוא לגיזות וולדות שקודם יאוש, וקושיית הראב"ד הוא רק על דברי הרמב"ם שכתב וכל גיזותיה וולדותיה שמשעת גנבה עד שעה שהקדישה הן של בעלים, וקשה כיון דההקדש ע"כ אחר יאוש כדאיתא בגמ' וכן כתב בפי"ט מה' מעה"ק ושבח גזלה דלאחר יאוש הוי של גזלן, א"כ איך כתב דעד שעה שהקדישה הוי של בעלים הא משעת יאוש הוי של גנב אכן מה שתי' הראב"ד כיון דהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן לבד מה שהקשה א"כ מאי יהא חוטא נשכר לבד זה לא מתרצא דמאי פסקת ולמה לא אפשר שיהיו גיזות וולדות בבית הגנב משעת יאוש עד שעה שהקדישה.
אלא דבזה י"ל דהראב"ד הקשה יותר דאפי' נוקים באופן דגזזה וילדה אחר שהקדיש נמי קשה דהא הכל הוא של הקדש, אכן גם זה אינו פשוט דאף דהקדש בודאי קנה ביאוש ושינוי השם או ש"ר מ"מ הא איכא נ"מ לגזלן דאם קנה משעת גנבה א"צ לשלם לנגזל בעד גיזותיה וולדותיה, ואם לא קנה עד שעה שהקדישה צריך לשלם דהא כתב הרמב"ם בפ"א מה' גנבה הל' י"ד היה שוה בשעת הגנבה שנים ובשעת העב"ד ד' אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או דו"ה בשעת העב"ד, ומוכח דמכירה דמי לתבריה או שתייה דמשלם ד' ביוקרא וכ"ש בשבחא, וקשה לחלק בין מכירה להקדש, ואולי יחלק הראב"ד בין קודם יאוש לאחר יאוש, ויש לתלות זה קצת בדין אם הלוקח משלם דמים ביאוש וש"ר דהראב"ד חולק על הרמב"ם בזה.
עכ"פ נראה דהראב"ד לא הקשה אלא על הרמב"ם דבגמ' אפשר לאוקמי בגיזות וולדות שקודם יאוש ורצה ליישב דמה שכתב הרמב"ם עד שעת הקדש היינו דנכנסו הגיזות וולדות לרשות הקדש ומ"מ כתב דעד שעה שהקדישה היא של הבעלים והיינו דהשבח של הבעלים, וע"ז הקשה דהא הכל של הקדש, וזה פשוט להראב"ד דא"צ לשלם אלא כשעת הגזלה וכנ"ל, ומה שכתב ואנן בפרה מעוברת וכו' אינו כמש"כ הלח"מ אלא מילתא אחריתא ליישב דלא תיקשי גם על הגמ' דאפי' בגיזות וולדות שקודם יאוש כיון שקנה בשינוי הא ודאי אינו משלם אלא כשעת הגזלה ולכן כתב דמיירי בגזל פרה מעוברת.
ונראה ליישב דברי הרמב"ם דדין שבח שע"ג גזלה הא אינו אלא בשבח שנעשה לאחר יאוש, אבל גיזות וולדות דקודם יאוש לא הוי לגזלן אבל דין אוקמו רבנן ברשותו כיון דהוי קנין לגוף הגנבה הוי לגבי תשלומין של הגנבה כמו דין שינוי דקיי"ל כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה.
וכבר כתב הרא"ש בזה בריש הגוזל דכשקנה בשינוי, אינו משלם כשעה שלפני השינוי אלא כשעת הגזלה, וכן בגזל טלה ונעשה איל אינו משלם כשעה שהיה לפני שנעשה איל אלא דמים של טלה שגזל, וא"כ אם היה על הגנבה גיזות וולדות שנטענה או שנתעברה והקדישה כיון דאוקמי רבנן ברשותיה אף דמשעת הקדישה מ"מ אינו צריך לשלם בעד הגיזות והולדות שעל גוף הגנבה ומשלם כשעת הגנבה, ואף דאם יש גיזות וולדות שגזזה או שילדה אינו קונה בשביל זה דאוקמו רבנן ברשותו גוף הגנבה, דהגיזות וולדות שאינם ע"ג גזלה הם של הבעלים ולא הקנו אותם לגנב, אבל הגיזות והולדות שהם על הגוף הגנבה וכשמקדיש הגנבה נעשו ג"כ הקדש, דהעמידו חכמים אותם ברשותו קודם ההקדש שיחול עליהם ההקדש מכחו של מקדיש בעצמו ולא יהיה קרבן גזול, גם לשלם עבורם אינו צריך.
ועכשיו מבוארים דברי הרמב"ם דמה שכתב וכל וולדותיה וגיזותיה משעת גנבה עד שעת הקדש הרי הן של בעלים, והקשינו דהא משעת יאוש כבר אינם של בעלים, אבל לפימש"כ מבואר דזה ודאי דגיזות וולדות שנתחדשו לאחר יאוש הן של גנב ובזה לא צריך להשמיענו דכבר כתב זה דששעג"ג לאחר יאוש הוא דגזלן, אבל כאן בא להשמיענו דהגיזות וולדות הן של הבעלים רק עד שעה שהקדישה, אבל משעה שהקדישה אינם דבעלים אפי' הגיזות וולדות שע"ג הגנבה והגנב אינו צריך לשלם עבורם וכמו שבארנו, ונמצא דפי' גיזות וולדות כאן היינו הגיזות שנגזזו והוולדות שנולדו עד שעה שהקדישה דרק הם של בעלים אבל הגיזות והעוברים שעל גבי בהמה משעה שהקדישה אינם של בעלים וכנ"ל.
ונמצא דבזה לא דמי מה דאוקמו רבנן ברשותיה לדין שינוי דגבי שינוי גם הגיזות וולדות שקודם השינוי אינם של בעלים דכיון דלא מקיימא כשאר גזל הכל של הגנב, אבל הא דאוקמא רבנן ברשותיה הוי רק מה דאוקמו ברשותו אבל הגיזות וולדות שקודם הקדש הם של בעלים וכנ"ל: