הגוזל והשביח ומכר או הוריש לפני יאוש מה שהשביח הוריש ומה שהשביח מכר וקנה לוקח או יורש את השבח, ונוטל דמי השבח מן הנגזל ומחזיר לו הגזלה, וחוזר הנגזל ונוטל דמי השבח מן הגזלן שהרי לא נתייאש וכן אם השביח הלוקח או היורש נוטל השבח מן הנגזל.
השגת הראב"ד: הגוזל והשביח וכו'. א"א ראיתי זה החכם חולק בשבח שעל גבי גזלה בין לפני יאוש ולאחר יאוש, ויש לדבריו מקצת ראיה ממ"ש פ' מרובה יאוש אמור רבנן דקני ולא ידענא אי מדאורייתא כו' או מדרבנן משום תקנת השבים וכו' ועוד הכריחו מה שראה בכאן מכר והוריש וק"ל אם הגזלן בעצמו זוכה בו לל"ל מכר והוריש ומן הדין [נ"ל דט"ס וצ"ל ומשום הכי] מוקי לה לפני יאוש, ואפ"ה לא נהיר ולעולם הא נמי לאחר יאוש, ומכר והוריש אצטריכא ליה סד"א כיון דלית ליה פסידא לגזלן דהא לא קבל עליה אחריות, ואי קביל איהו דאפסיד אנפשיה אימא לא לעביד תקנתא ללוקח, וזה עיקר עכ"ל.
המ"מ בהלכה (א') [ב'] במש"כ הראב"ד ויש לדבריו מקצת ראיה כתב ע"ז וז"ל ואיני מכיר ראיה זו דההיא דיאוש אמור רבנן התם דקני, קונה לגמרי אמרו שקנה כל גוף הדבר, ולא קיי"ל אלא כמ"ד יאוש כדי אינו קונה אפי' מדרבנן עכ"ל, ובדעת הראב"ד נראה לומר דכיון דהרמב"ם יש לו הוכחה ברורה מגמ' מפורשת בהא דהשביח עכו"ם דשבח שע"ג גזלה לגזלן הוא משום תקנת השבים וכמש"כ בהלכה א', לכן סובר הראב"ד דיש מקצת ראיה לזה ממ"ד יאוש קונה מדרבנן משום תקנת השבים, ומוכח דאף דעיקר התקנה הוא שיקנה הגזלן גוף הגזלה וישלם דמים משום תקנת השבים, ומ"מ לא תיקנו אלא לאחר יאוש, לכן אף לדידן דס"ל יאוש לא קני ולא מהני תקנת השבים לענין גוף הגזלה מ"מ לענין שבח שע"ג גזלה דאמרינן דהוי דגזלן משום תקנת השבים מסבתר דאינו אלא לאחר יאוש כמו למ"ד יאוש קני דמהני תקנת השבים לענין גוף הגזלה דלא מהני אלא לאחר יאוש, ואף דגזל והשביח והוריש מוקי הרמב"ם לפני יאוש והוא נמי משום תקנת השבים, ועיקר יסודו של הרמב"ם הוא מכאן לא קשה דודאי אפשר לחלק ולומר דבגזלן גופיה אנו למדין ממ"ד יאוש קונה דלא עביד רבנן תקנתא לגזלן אפי' משום תקנת השבים אלא אחר יאוש, אבל בלוקח ויורש שלא גזלו בעצמם שפיר שייך לעשות תקנה אפי' קודם יאוש.
אכן עוד אינו מיושב דכתב עוד המ"מ וז"ל ואדרבא יש לי קושיא על דברי הרב ז"ל משום דהא מ"ד יאוש כדי קונה, ע"כ הנך ברייתות דאמרי דשבח הגזלה לגזלן בלפני יאוש מוקי להו דאי לאחר יאוש הכל שלו, אלא שיש לתרץ דאה"נ אלא שאנו סוברין דאינו קונה ואמרי דשבח דוקא קונה לאחר יאוש ולא הוי תיובתא ולא סייעתא עכ"ל, ולפי"ז כבר א"א לומר דיסוד זה דתקנת השבים לא שייך אלא לאחר יאוש אנו למדים ממ"ד יאוש קונה מדרבנן משום תקנת השבים, דהא אדרבא מ"ד יאוש קונה מוכרח לפרש דהא דשבח שע"ג גזלה לגזלן הוא לפני יאוש, וא"כ מנ"ל לדידן לומר דתקה"ש לא שייך אלא לאחר יאוש.
ונראה דיש לומר דאיברא דנקטינן סברא זו דמ"ד יאוש קונה מדרבנן מוכח דתקנת השבים מסתבר דלא מהני לגזלן אלא לאחר יאוש, ומזה נוכיח דלהך מ"ד הא דשבח שע"ג גזלה לגזלן דע"כ הוא לפני יאוש אינו כלל משום תקנה אלא מעיקר דינא, אבל רבא דאמר גזל והשביח והוריש מוכח דהוי לגזלן משום תקנה, ובאמת מזה גופא הוכיח הראב"ד אח"כ החילוק מלפני יאוש ולאחר יאוש, אלא שזה דחה לאח"כ דההיא ג"כ לאחר יאוש מיירי וקמ"ל דאימא דללוקח לא לעביד רבנן תקנתא, וממילא היה אפשר דתרווייהו לפני יאוש משום הך טעמא, אבל כאן הוכיח שפיר בתורת מקצת ראיה כיון דודאי דלרבא שבח שע"ג גזלה הוא משום תקנה דזה אין לומר דרבא חידש תקנה בגזל והשביח ומכר, ובזה שפיר נלמוד ממ"ד יאוש קונה דמסתבר דתקנת השבים לגזלן גופיה לא עשו חכמים אלא לאחר יאוש.
ואפשר דבאמת מטעם זה חולק הראב"ד על הרמב"ם במה דמוקים הא דגזל והשביח ומכר לפני יאוש משום דסובר דתקנת השבים לא מהני אלא לאחר יאוש, והרמב"ם סובר דאף דלגזלן עצמו לא מהני אלא לאחר יאוש כדחזינן ממ"ד יאוש קונה משום תקנת השבים מ"מ ללוקח ויורש אפשר דעבדינן תקנה אפי' קודם יאוש.
ובמה שכתב הראב"ד ואפ"ה לא נהיר ולעולם הא נמי לאחר יאוש ומכר והוריש אצטריכא ליה כתב המ"מ ע"ז ודברי תימה הם היאך העמיד ההוא דמכר לאחר יאוש שא"כ מהו מה שהשביח מכר והלא כבר קנוי הכל ללוקח ביאוש וש"ר דליכא מ"ד דלא קני וגם הר"א ז"ל כתב כן בפירושיו וחזר בו ממ"ש כאן לפי שהיתה כשגגה שיוצא מלפני השליט עכ"ל, ודברי המ"מ צריכים ביאור במה שפשוט לו דדברי הראב"ד הם דברי שגגה, דלכאורה מה שייך דין מה שלוקח קונה ביאוש וש"ר לדין שבח שע"ג גזלה דהוי ללוקח דמה דקונה ביאוש וש"ר הא לא הוי אלא לענין גוף הגזלה, וצריך לשלם דמים אבל דין שבח שע"ג גזלה דהוי דגזלן, וכן ללוקח הא אמרינן דהכל שייך לו וא"צ לשלם דמים בעד השבח, ואדרבה כשהוא אצל הגזלן דהגזלה חוזרת בעינה לוקח הגזלן דמי השבח אצל הבעלים וא"כ איזה שייכות יש מזה לזה.
ואין לומר דסובר המ"מ דאם קונה הלוקח ביאוש וש"ר אין לנגזל אלא דמי הגזלה כשעת הגזלה וכמו היכי דקנה הגזלן בשינוי דמשלם הגזלן כשעת הגזלה וכמש"כ הרא"ש בפ' הגוזל עצים סי' ג' דזה אינו דהא מפורש בדברי הרמב"ם בהלכות גנבה פ"א הי"ד דאם טבח או מכר משלם ד' דמכר נמי הוי כתבריה או שתייה, ולא חילק בין לפני יאוש לאחר יאוש, ולא דמי לשינוי וכמש"כ הרא"ש שם ועמש"כ בה' גנבה פ"א.
אכן דברי המ"מ נכונים דמה שהגזלן היה צריך לשלם בעד השבח אם לא היה שבח גזלה ללוקח זה אין נ"מ בהך דינא כלל דהגזלן ודאי אינו צריך לשלם דלא גרע מאילו היה השבח אצלו, ועיקר החידוש כאן הא כתב הראב"ד ס"ד הואיל ולית ליה פסידא לגזלן, ובזה שפיר הקשה המ"מ דללוקח אין נ"מ בהך דינא דקנה ביאור וש"ר כל הגזלה עם השבח.
אבל לדעת הרמב"ם דביאוש וש"ר צריך הלוקח ליתן דמים ובודאי היינו דמי הגזלה ששוה עכשיו דלא שייך לגבי לוקח לשלם כשעת הגזלה דהא לא גזל ובפרט שגם המוכר צריך לשלם כשעת המכירה כנ"ל וכ"ש הלוקח, א"כ דברי הראב"ד ברורים דשפיר אשמעינן דשבח שע"ג גזלה ללוקח, וממילא א"צ ליתן דמים בעד השבח, ושפיר כתב סד"א כיון דלית ליה פסידא לגזלן, ואף דאם אין הלוקח נותן דמים ביאוש וש"ר נוטל הנגזל מן הגזלן זה אינו דלגבי הגזלן ודאי ליכא חידושא דשבח שע"ג גזלה ודאי שלו ולא גרע מאילו לא מכר, ועיקר חידוש הוא שדנין לגבי לוקח דין שבח שע"ג גזלה דיהי' שלו ואינו צריך ליתן דמים.
-השמטות ומלואים-
לעיל בד"ה אבל, כתבתי דלדעת הרמב"ם דיאוש וש"ר צריך הלוקח לשלם דמים ובודאי דהיינו דמי הגזלה ששוה עכשיו דל"ש לגבי לוקח לשלם כשעת הגזילה דהוא לא גזל וכתבתי בזה ליישב דברי הראב"ד התמוהים לכאורה שכתב דמיירי לאחר יאוש ומכר והוריש איצטריכא לי' וכתב המ"מ דדברי הראב"ד הם כשגגה שיצאה מלפני השליט דא"כ מהו מה שהשביח מכר והלא כבר קנוי הכל ללוקח ביאוש וש"ר דליכא מ"ד דלא קני, ולמש"כ א"ש דברי הראב"ד דשפיר אשמועינן דשבח שע"ג גזלה ללוקח וממילא א"צ ליתן דמים בעד השבח, עי' במש"כ, והנה לכאורה עוד קשה דזה שפיר על גזל והשביח שלא יהיה צריך הלוקח לשלם בעד השבח, אבל בהשביח הלוקח הא קשה כיון שכבר קנה מקודם ביאוש וש"ר, אך לפמש"כ לקמן בד"ה אך בעיקר מיושב שכל זמן שלא שילם הקרן לא קנה ביאוש וש"ר. [ע"כ]
אמנם למעלה פ"ה מה' גנבה הל' ג' במש"כ הראב"ד על ד' הרמב"ם כל זה אין לו שורש וענף והוא שבוש המעתיק כתב המ"מ מקודם שהוא לפי הנוסחא המשובשת וכתב הנוסחא הבדוקה, ואח"כ כתב ואפשר שגם ע"ז תמה הר"א ז"ל שכיון שקנה הלוקח ביאוש וש"ר למה יתן דמים אפי' היה גנב מפורסם וצ"ע עכ"ל, ולפי"ז אם הראב"ד חולק שם על הרמב"ם א"א להעמיד כאן דברי הראב"ד אבל אינו מוכרח שהראב"ד חולק ואפשר אינו משיג אלא על הגירסא המוטעת, אבל בעיקר דינא שהלוקח נותן דמים כשקנה ביאוש וש"ר אינו חולק וא"כ דברי הראב"ד מבוררים.
ומבואר בזה מה דהראב"ד בפירושיו אינו סובר כן כמש"כ המ"מ משום דשם אינו סובר כדעת הרמב"ם דיאוש וש"ר צריך הלוקח ליתן דמים, וכאן כתב כן רק לדעת הרמב"ם עכ"פ ארווחנא שדברי הראב"ד אינם דברי שגגה והם ברורים ומבוררים.
אך בעיקר סברת הראב"ד דסד"א כיון דלית ליה פסידא לגזלן צריך להוסיף דסובר דהא דשבח שע"ג גזלה הוי לגזלן אינו דתיכף כשנעשה השבח הרי הוא של הגזלן אלא דבשעת השבה או כשיגבו ב"ד אז דיינינן שבח גזלה לגזלן, ונ"מ שאם יקדש הגזלן אשה בשבח קודם שיבוא לידי השבה או גוביינא אפי' לדעת הראב"ד דיש לגזלן חלק בעיקר השבח מ"מ אינה מקדושת, דאם נימא דתיכף משנעשה השבח נעשה שלו א"כ איך שייך לומר דאח"כ כשמכרה לא נעביד תקנתא ללוקח כיון דכבר זכה בה הגזלן, וכן כפל הראב"ד סברא זו בלהכה ח' על מה דפסק הרמב"ם דגיזות וולדות עד שעת הקדש של בעלים, והקשה דהא שבח שע"ג גזלה לאחר יאוש לגזלן, וכתב ע"ז ואיכא למימר כיון דהקדישה ליכא תקנתא לגזלן הילכך כל מה שהשביחה עד שעה שהקדישה של הבעלים, ונמצא דנקט הראב"ד עיקר סברא זו לאמת לא רק בתורת הו"א דכיון דאח"כ הקדישה אין שבח הגזלה לגזלן, וע"כ דזהו טעמא דכיון דשבח שע"ג גזלה הוא משום תקה"ש לכן אין השבח לגזלן עד שעת השבה או שעת גוביינא.
עתה נבוא לדברי הרמב"ם ודעתו הוא דכיון דשבח שע"ג גזלה לאחר יאוש הוא דגזלן ע"כ מה דחידש רבא בגזל והשביח ומכר היינו לפני יאוש, וכמש"כ הראב"ד וכן הסכים המ"מ ואף דבהקדיש ע"כ צריך לסברת הראב"ד נבאר זה שם בהל' ח', והנה הגר"א ז"ל לא ניחא ליה בזה, וכ' בסי' שנ"ד סק"א וז"ל אבל הרי"ף כתב שם דמיירי בשבח דממילא [פי' הסוגיא דב"מ דף י"ד במוכר שדה לחברו ונמצאת שאינה שלו דפליגי רב ושמואל אם יש לו שבח] דבזה כל השבח לנגזל וחילק בין שמעתא דשם למ"ש רבא בב"ק צ"ו גזל והשביח ומכר כו' והוא דברי הרמב"ם כאן והיינו לפי שקרקע אין לה יאוש כמ"ש בב"ב מ"ד א' ובזה מתורץ מה שהקשה המ"מ על הרמב"ם משמעתא דב"ק הנ"ל גזל והשביח כו' דע"כ לפני יאוש מיירי דאל"כ הו"ל יאוש וש"ר ונעלמה ממנו דברי הרי"ף הנ"ל דשם בהשביח מחמת הוצאה, רק שק"ל להמ"מ שהרמב"ם עצמו מפרש שם בשבח דממילא ועמ"ש בסי' שס"ב ס"ג שט"ס ברמב"ם עכ"ל, ובסי' שס"ב ס"ד כשהביא המחבר הלכה זו דגזל והשביח ומכר וכו', כתב הגר"א ז"ל בסק"י וז"ל דין זה תמוה מאוד וכבר השיגו המ"מ דמאי אמר שם מה שהשביח מכר כו' כל זכות שתבוא לידו כו' הא הוא עצמו אינו זוכה בשבח, ואף שהראב"ד כתב שמכאן למד הרמב"ם שקודם יאוש לא קנה הגזלן השבח דאל"כ ל"ל מכר והוריש מ"מ השיג עליו וכ' דאדרבה מכר והוריש אצטריכא ליה כו', ועוד הוריש במאי קנה הא קיי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ועוד אמרינן ש"ר בלא יאוש כו' ולאו כלום הוא וא"א כלל וכלל לדין זה וודאי שיש כאן טעות ול"ג וחוזר הנגזל כו' עד וכן ובשבח דמחמת הוצאה וכדברי הרי"ף בפ"ק דב"מ, וצ"ל אחר ס"ט, עכ"ל.
ולכאורה דברי הגר"א סותרין זא"ז דבסי' שנ"ד הא כתב כדברי המ"מ דההיא דגזל והשביח ע"כ מיירי לפני יאוש, דאי לאחר יאוש הו"ל יאוש וש"ר וזהו שלא כדברי הראב"ד בהשגות ובסי' שס"ב כתב השגתו של הראב"ד דאדרבא מכר והוריש אצטריכא ליה, ומוכח דדעתו הוא להגיה בדברי הראב"ד כמו שרצה המ"מ להגיה דההיא נמי לפני יאוש מיירי וחולק על הרמב"ם, ואף דבפ"א מה' גנבה כתב ומסתברא כוותיה ע"כ רק מסתבר כתב, וזהו שכתב כאן דיש לדבריו מקצת ראיה, אבל להלכה דחה דברי הרמב"ם משום דבגמ' לא הוזכר דהוא לאחר יאוש, ומה שדחק הגר"א בדעת הראב"ד בזה אף דלהמ"מ לא נראה לומר כן בדעת הראב"ד, הוא שלא יהי' מופרך בתירוצו דהא הוי יאוש וש"ר, וכל זה הוא בדעת הראב"ד אבל הגר"א ז"ל דעתו כדעת הרי"ף וכן הסכים בסי' שנ"ד לדעת הרמב"ם דהא דשבח שע"ג גזלה לגזלן בשבח דממילא הוא לאחר יאוש, והא דגזל והשביח מיירי לפני יאוש אלא דמיירי בשבח דמחמת הוצאה ומ"מ צריך לתירוצו של הראב"ד דמכר והוריש אצטריכא ליה דאף דזה מיירי לפני יאוש, אבל כיון דמיירי בשבח דמחמת הוצאה א"כ אכתי קשה ל"ל מכר והוריש דהא שבח דמחמת הוצאה אפי' לפני יאוש לגזלן, וע"כ דהוא ג"כ מוכרח לתרץ כתירוצו של הראב"ד דמכר והוריש אצטריכא ליה סד"א כיון דלית ליה פסידא לגזלן לא עביד רבנן תקנתא, וסובר הגר"א ז"ל דשבח מחמת הוצאה הוא ג"כ משום תקנתא ולא מדינא.
והנה הגהתו של הגר"א ז"ל בכאן דוחק יותר מדי לחסר בבא שלימה ולהעמיד ההלכה אחר הלכה ט' והמ"מ והמ"ע הי' להם ספרים מדוייקים, אך בעיקר הדבר תלוי זה במה שכתבנו למעלה אם בשבח דמחמת הוצאה הוי לגזלן משום תקנת השבים או מן הדין דלדברי הגר"א ע"כ צריך לומר דשבח דמחמת הוצאה הוא לגזלן משום תקה"ש דהא בגמ' אמר להדיא בגזל והשביח דהוא משום תקנה, וכן הוא צריך לתירוצו של הראב"ד וכנ"ל, ובאמת קשה לפרש בדעת הרמב"ם כדבריו דהוא משום תקנה, דהא אחר שכתב הרמב"ם בהלכה ח' דגנב או גזל והקדיש וכו' דכל וולדותיה וגיזותיה משעת גנבה עד שעת הקדש של בעלים, כתב אח"כ בהלכה ט' בד"א בשבח הבא מאליו וכו', אבל אם היתה כחושה ופטמה וכו', וכתב המ"מ שם וז"ל זה דבר נכון שלא יעשה הגזלן הוצאה לתועלת הנגזל וכו' דעד כאן לא אמר לעיל דכיון דהקדיש כל וולדות וגיזות עד שעת ההקדש של בעלים אלא משום דכיון דהקדיש ליכא בזה משום תקנת השבים וכן כ' הר"א ז"ל עכ"ל, ומוכח להדיא דשבח דמחמת הוצאה הוי לגזלן מדינא, ואף דבאמת ע"כ מש"כ הרמב"ם בד"א אין כונתו בעיקרו על הלכה ח' בגנב והקדיש דא"כ מה זה שכתב אפי' לפני יאוש, דהא לפני יאוש א"א להקדיש וע"כ דמש"כ בד"א קאי על עיקר דין שבח שע"ג גזלה שהוא בהלכה ו' ז', מ"מ מדכתב זה ההלכה אחר הלכה ח' מוכח כדברי המ"מ דגם דין גנב והקדיש לא הוי אלא בשבח הבא מאליו דאל"כ היה לו לכתוב הלכה ח' אח"כ, ומוכח דלא כדברי הגר"א ז"ל ושבח דמחמת הוצאה הוי לגזלן מדינא וכמש"כ.
והנה בשיטת הרי"ף יש לעיין דהנה לשיטתו צריך ע"כ לומר דשבח דמחמת הוצאה לגזלן הוי ג"כ מפני התקנה וכמו דאיתא בגמ' להדיא, אכן מלשון הרי"ף פ"ק דב"מ גבי בע"ח גובה את השבח משמע דהוא מדינא דז"ל שם ועוד שמעינן מינה בדינא דלוקח בהדי גזלן ונגזל דהיכי דזבין לוקח ארעא מגזלן ואשבחה ואתא נגזל לאפוקה מיניה דלוקח, דינא הוא דשקיל לה נגזל ולשבחא דאית בה, וחזינא ליה לשבחא אי הוי יותר על הוצאה שקיל לה הוצאה מנגזל דשבח הוצאה גבי דנגזל היא ואיהו מתהני ביה, ומאי דפייש ליה משבחא שקיל ליה מגזלן שכך כותב לו וכו', ומדבריו שכתב דשבח הוצאה גבי דנגזל ואיהו מתהני ביה, מוכח שבא ליתן טעם דהוא מעיקר הדין.
אכן לבד זה דברי הרי"ף צריכים ביאור במה שצירף דין דשבח שע"ג גזלה במטלטלין לזה שכתב מקודם בסוגיא פי' הא דאמר רבא שבח אין לו - בהכיר בה שאינו שלו - לאו שבח דאתי מחמת הוצאה הוא וכו', אבל שבח דאתי מחמת הוצאה שקיל ליה מנגזל כדבעינן למימר קמן וגרסינן נמי בפ' הגוזל עצים אמר רבא גזל והשביח ומכר וכו', ושמעינן מזה דשבח דאתי מחמת הונאה דלוקח הוי וכו', ודבריו אלו הביא הגר"א ז"ל בסי' שנ"ד והוא דלא כדעת הרמב"ם דסובר דשבח דמחמת הוצאה בשבח שע"ג גזלה הוי כולה לגזלן אפי' היותר על ההוצאה דמטלטלין נגזלין כדמוכח מלשון הרמב"ם, וכן כ' הגר"א בסי' שנ"ד משא"כ בקרקע כיון דאינה נגזלת אין להגזלן או הלוקח אלא ההוצאה כדין יורד, וכן מפורש ברי"ף שהבאנו דבריו, ומאי שייך זה לזה.
ונראה דהרי"ף סובר דמכיון דשבחא דממילא אינה לגזלן אלא לאחר יאוש א"כ אם היינו אומרים דבקרקע בשבח דמחמת הוצאה גם ההוצאה אינו נוטל הגזלן, א"כ לא חזינן שמונח בהשבח לא דמי ההוצאה ולא מעשה ידיו, וא"כ גם במטלטלין אין לחלק בין שבחא דממילא לשבח דמחמת הוצאה, ולכן הוכיח מהא דגזל והשביח ומכר דמפרש לה הרי"ף ע"כ לפני יאוש דאחר יאוש הו"ל יאוש וש"ר, ולכן מפרש לה בשבחא דמחמת הוצאה ושפיר מוכח מכאן דעכ"פ יש חילוק מדינא בין שבחא דממילא לשבחא דמחמת הוצאה בקרקע מדינא דההוצאה הוא כמו שמונח בהשבח, ולכן לא דמי לשבחא דממילא ואמרינן דבמטלטלין דנגזלין גם לפני יאוש עבוד רבנן תקנתא דכל השבח הוא לגזלן, אפי' היתר על ההוצאה ומה דאמר רבא בגזל והשביח ומכר ולא לגזלן עצמו כמש"כ הראב"ד דאשמעינן רבותא דאפי' ללוקח וכמש"כ הגר"א ז"ל.
אבל הרמב"ם לא ניחא ליה בזה לאוקמי הא דגזל והשביח ומכר בשבחא דמחמת הוצאה, ומשמע דסובר דשבחא דמחמת הוצאה שייך לגזלן הכל מדינא דכיון דאינו מפרש הא דגזל והשביח ומכר בשבחא דמחמת הוצאה אלא בשבחא דממילא ורק דללוקח או ליורש עשו תקנה גם לפני יאוש, א"כ מנ"ל להרמב"ם דין זה דשבחא דמחמת הוצאה שייך גם לגזלן לפני יאוש, וע"כ דזה סובר הרמב"ם מסברא דבמטלטלין דנגזלין לא שייך לנגזל שבחא דמחמת הוצאה דלא אמרינן בזה גזלתי אשבח וכמו שבארתי בארוכה בפ"ז מה' נז"מ, ובקיצור בארתי בפ"א מה' גנבה.
ומש"כ הגר"א להקשות על דעת הרמב"ם מהא דאמר התם השביח לוקח מהו ואמר ע"ז מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו דהא הוא עצמו אינו זוכה בשבח, והגר"א ז"ל כותב השגה זו בשם המ"מ ולא מצאתי בזה במ"מ ואדרבה במ"מ מבאר דעת הרמב"ם שכ' וז"ל אמר בגמ' בעי רבא השביח לוקח מהו בתר דבעיא הדר פשטה מה מכר וכו' ולפני יאוש היא ופירושה כשם שאם השביח גזלן השבח שלו כך אם השביח לוקח השבח שלו, ולדעת רבינו כשם שאם השביח גזלן ואח"כ מכר השבח של לוקח כך כשמכר ואח"כ השביח השבח של לוקח עכ"ל, א"כ המ"מ לא השיג אלא ביאר דברי הרמב"ם, ולכאורה צריך לפרש דהזכות לגזלן שהשבח שייך ללוקח היינו אם קיבל עליו הגזלן אחריות בעד השבח, אבל באמת אין זה מיושב דע"פ רוב אין מקבלין אחריות במטלטלין וגם כשלא קבל הגזלן אחריות ג"כ השבח ללוקח א"כ אין התקנה בשביל הגזלן, ומוכח דגם ללוקח שייך תקנת השבים כיון שנוטלים ממנו גוף הגזלה שיהי' השבח שלו.
ונראה דבאור הדבר הוא דאף דמה דהשבח הוא ללוקח הוא משום תקה"ש מ"מ זהו בשביל דמטלטלין נגזלין דהא בקרקע דאינה נגזלת לא אמרינן דמשום תקה"ש יהי' כל השבח ללוקח, אפי' בשבח דמחמת הוצאה אין ללוקח אלא ההוצאה, ולכן היה אפשר לומר דתקנה זו לא שייך אלא לגבי הגזלן שעכ"פ יש לו קנין גזלה ועומדת ברשותו אבל הלוקח שלא גנב ולא גזל אפשר הוא כאחר ואינו שייך כלל בשבח דאף דכשהשביח גזלן לפני יאוש אמרינן נמי דללוקח שייך שבחא היינו כיון דעכ"פ השבח נעשה ברשות הגזלן בזה אמרינן דכשמכר או הוריש עבוד רבנן תקנתא אפי' לפני יאוש, אבל עכ"פ זהו דוקא בשביל דיש להגזלן קנין גזלה ולכן אמר דכשהשביח לוקח הוי ג"כ השבח שלו דכל זכות הגזלן שעומדת ברשותו לענין יאוש ושינוי מכר ללוקח, וגם ללוקח יש קנין גזלה בזה לענין יאוש ושינוי, ולכן גם השבח שהשביח לוקח הוא של הלוקח, ובאמת לפימש"כ היה אפשר למבעי לענין שינוי אם עומדת ברשות הלוקח שיקנה בשינוי, אלא דבעי רבא בשבח, וממילא ידעינן דלענין שינוי נמי הלוקח כמו הגזלן, ולדעת הרמב"ם גם לענין יאוש דהא מהני לשיטתו ש"ר ואח"כ יאוש, א"כ מוכח דהלוקח יש לו ג"כ קנין גזלה דקונה אח"כ ביאוש, ומיאוש ואח"כ ש"ר אין כ"כ ראיה אבל מש"ר ואח"כ יאוש בודאי ראיה ברורה לזה.
ומה שהקשה הגר"א ז"ל וז"ל ועוד הוריש במאי קנה הא קיי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, ועוד אמרינן ש"ר בלא יאוש וכו' ולאו כלום הוא, והנה לשון זה שכתב ולאו כלום הוא אין זה לשון הגמ' דבגמ' בדף ס"ח - כמו שציין המגיה שזהו כונת הגר"א ז"ל - לא הוזכר אלא ש"ר בלא יאוש מי איכא למ"ד דקנה, אלא דהגר"א ז"ל הוסיף מסברתו דלאו כלום הוא, אבל יש לומר דאף דש"ר אינו קנין לשום מ"ד ובפרט רשות יורש מ"מ מועיל לענין שבח, והוא עפ"מ שכתבו התוס' בריש הגוזל ומאכיל ד"ה גזל וז"ל, ותימה כיון דכי גזלה קיימת חייבין אמאי פטורין כשאכלוה, וכן קשה לרמב"ח דמוקי לה לפני יאוש, ועוד לרב חסדא ולרבא כיון דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי מה לי לפני יאוש מה לי לאחר יאוש וכו' וי"ל דדרשינן מקרא וכו' ומיהו קשה וכו' לכך נראה דהך דרשא דלקמן אסמכתא היא לכ"ע ומסברא מחלק רב חסדא בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דלא הוי כ"כ ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או בשינוי השם, ואין זה דוחק דכי הוי מפקינן נמי מקרא צריך סברא זו דאמאי מוקמינן קרא טפי אחר יאוש מלפני יאוש כיון דגם אחר יאוש חשיבא ברשות מריה, ולרמב"ח ניחא טפי דאיהו לית ליה טעמא דרשות מריה כלל דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו שהרי אין לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה עכ"ל, וחזינן דלרב חסדא ולרבא אע"ג דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי מ"מ לאחר יאוש פטורין כשאכלום, אף דהגזלן בעצמו אם הי' אוכל היה חייב לבד מה דחייב משום גזלה והיינו בתבריה או שתייה דמשלם אם שוה עכשיו ד' ולא מצינו חילוק בגזלן עצמו בין לפני יאוש לאחר יאוש, ולכן כיון דמסקו התוס' דרמב"ח ורבא בסברא פליגי א"כ יש לומר דלענין שבח דהוא משום תקנת השבים אית ליה לרבא כעין סברא דרמב"ח דמה דמחלקינן בין לפני יאוש לאחר יאוש לענין שבח שע"ג גזלה לומר דלפני יאוש לא הוי שבח גזלה דגזלן, דכיון דהוי יותר ברשות מריה לא עשו חכמים תקנה להפקיע השבח מהבעלים, זהו דוקא לגזלן בעצמו, אבל ללוקח או ליורש מסתבר לרבא דעשו תקנה גם לפני יאוש, כיון דחזינן דעכ"פ אפי' היורש לא דמי לגזלן עצמו, וכשאכלו לאחר יאוש פטור, לכן לגבי השבח כיון דלא בא לרשות נגזל מעולם, שייך לעשות תקנת השבים אפי' לאחר יאוש דלוקח ויורש לא דמי לגזלן עצמו, ומה דאמר מה שהשביח מכר אין הכונה דמה שהשביח כיון שהוא שלו דזה א"א דא"כ פשיטא כיון שהוא שלו דהרמב"ם אינו סובר סברת הראב"ד, אלא הכונה דמה שהשביח מכר והוריש דמהני מכירתו או ירושתו דאף דלגוף הגזלה לא מהני לשבח מהני.
והנה כ"ז ביארנו לפי דברי הראב"ד בהשגות דיסוד דברי הרמב"ם לחלק בין לפני יאוש לאחר יאוש בששע"ג דהוא מהא דגזל והשביח ומכר אבל אח"כ ראיתי דיש עוד מקור לדברי הרמב"ם לפי"מ שהעלו הרמב"ן במלחמות והרא"ש בדעת הרי"ף דשבחא דממילא לא הוי לגזלן משום דמפרשים הא דרשב"א דהשביח נוטל שבחו הוא דוקא בשבחא דבידים או מחמת הוצאה, ומפרשים דהא דתניא בפ' מרובה כחושה והשמינה משלם כעין שגנב דמיירי בשבחא דבידים או מחמת הוצאה, וכדאמר בגמ' אנא מפטימנא ואת שקלת, אבל בשבחא דממילא משלם גם כפל דו"ה כדהשתא ולדבריהם הא דאמרינן דשבח שע"ג גזלה דגזלן הוא דוקא בגיזות וולדות שגזל פרה ונתעברה אצלו, וביאר הרמב"ן בטעמא משום דזהו שבח נולד חוץ מעיקר הגזלה, אבל כחושה והשמינה מאליה שגוף הגזלה הושבחה לא הוי דגזלן, אבל הרמב"ם לא ניחא ליה בחילוק זה דבגמ' אמר בסתמא דשבח שע"ג גזלה לר' יהודה דגזלן משמע בכל גווני, וקשה מברייתא דכחושה והשמינה דאמרינן דמשלם כעין שגנב משום דא"ל אנא מפטימנא ואת שקלת ומוכח דהוא דוקא בשבחא דמחמת הוצאה, אבל בשבחא דממילא משלם כהעב"ד, וע"כ מוכח מזה דהא דר' יהודה דהוא משום תקנת השבים הוא דוקא אחר יאוש והא דרשב"א וכן ברייתא דכחושה והשמינה דמיירי בשבחא דבידים או מחמת הוצאה זהו לפני יאוש.
איברא דהרמב"ן מוכיח כשיטתו דבגמ' פריך על ר"פ דאמר לר' יהודה שבח שע"ג גזלה דגזלן ממתני' דתנן גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, ילדה אין לא ילדה לא, אמר ר"פ ה"ה דאפי' לא ילדה ואיידי דקתני רישא ילדה תנא נמי סיפא ילדה ומוכיח הרמב"ן דעכ"פ דרישא דגזל פרה מעוברת וילדה הוי דוקא ילדה אבל מה ששהתה הפרה בבית הגזלן ונתגדל העובר לא הוי דגזלן משום דהוי שבח דממילא, ולדעת הרמב"ם צריך לומר דבגזל מעוברת תנן ילדה דהוא מילתא פסיקתא דהא לא תנן כמה שהתה בבית הגזלן, ואם הוי בעי למתני שנתגדל העובר לא הוי צריך למתני במעוברת אלא גזל עגל או טלה ונתגדל קצת ולא נעשה שור ואיל דזהו שינוי גמור, וכיון דלא בעי למתני בכה"ג תני פרה מעוברת וילדה והיינו דילדה תיכף ואיכא שבח, ולכן פריך רק מסיפא דגזל פרה ונתעברה אצלו וילדה דל"ל ילדה הא תיכף כשנתעברה איכא שבח, וע"כ צריך לפרש כן לדעת הרמב"ם דילדה תיכף משגזלה, דהא תנן משלם דמי פרה העומדת לילד, ולשיטת הרמב"ם דשבח דממילא שע"ג גזלה דגזלן כיון דמיירי לאחר יאוש א"כ כל שבח שנתגדל העובר נמי דגזלן ולא רק לשיטת הרמב"ם צ"ל כן דגם הרא"ש דסובר דהוא משום שינוי כתב דהא דתנן משלם דמי פרה העומדת לילד הוא לאו דוקא, דאינו משלם אלא כשעת הגזלה, ולשון לאו דוקא אינו מדוייק דבודאי לא תנן במתני' היפוך הדין, וע"כ כונתו דמתני' מצי מיירי דגזל מעוברת וילדה תיכף ובזה תנן שפיר דמשלם דמי פרה העומדת לילד, ורק דמצינן למידק מלשון זה דאפי' שהתה המעוברת בבית הגזלן ואח"כ ילדה ג"כ משלם דמי פרה העומדת לילד, וע"ז כתב הרא"ש דהוא לאו דוקא, והיינו דלא תמיד מלשם דמי פרה העומדת לילד.
ובדעת הרמב"ן דסובר דלא הוי שינוי לגוף הפרה אלא לולד היה מקום לומר דלשיטתו לא הוי שינוי אלא לענין הלידה והיינו שאינו משלם השבח שהושבח ע"י הלידה אבל משלם באמת דמי פרה העומדת לילד, אולם בדברי הרמב"ן מפורש שלענין הולד אינו משלם אלא כשעת הגזלה, וכדברי הרא"ש, וא"כ גם לשיטתו צריך ע"כ לומר דמה דתנן גזל מעוברת וילדה היינו דתיכף אחר הגזלה ילדה ולא איירי מתני' אם נשתהא ובדין שבח העובר, וא"כ עכ"פ שפיר מיושב גם לשיטת הרמב"ם מה דאמר בגמ' איידי דקתני רישא ילדה וכנ"ל.
אמנם דהרמב"ן הוכיח שיטתו מירושלמי וז"ל ושוב מצאתיה בירושלמי דגרסינן תמן אמר רב חסדא הדא אמרה גזל כחושה והשמינה מחזירה בעינה מפני שעברה אצלו וילדה הא אם לא עברה אצלו וילדה משלם כשעת הגזלה, וכך פירושו מדקתני מתני' מעוברת וילדה וקתני נמי נתעברה אצלו וילדה משלם כשעת הגזלה משמע דבהנך הוא דאינן משלמין גיזות וולדות אבל לא נתעברה אצלו ולא ילדה אלא שגזלה מעוברת ועמדה אצלו עד סמוך ללידתה מחזירה בעינה מעוברת דהיינו כשעת הגזלה, ואע"פ שנתפטמה אצלו שהרי כל ימי עבורה היא משבחת מחמת גדול העובר ומחמת נפחה ופטמה ואעפ"כ מחזירה כמות שהיא ועומדת ש"מ דגזל כחושה והשמינה מאליה מחזירה בעינה עכ"ל, מדברי הירושלמי הם מפורשים דלא כדעת הרמב"ם דמדמי גיזות וולדות לשבחא דממילא.
אבל באמת הרמב"ן הוסיף דברים ופירש בירושלמי דמייתי הראיה מסיפא דמתני' מגזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, והרמב"ן הוסיף דההוכחה הוה בין מרישא בין מסיפא, וכן מה שהוסיף הרמב"ן וכתב בלשון הירושלמי הא לא עברה אצלו וילדה וכו' בגירסתנו ליתא אלא מפני שעברה אצלו וילדה משלם כשעת הגזלה (ומסתבר דגירסת הרמב"ן הוא תוספת המגיהים) והנ"מ בין שתי הגירסאות דלגירסת הרמב"ן הוכחת היורשלמי הוא מדתנן במתני' עברה וילדה ולא קתני שבחא דממילא סתם כגון שגזלה מעוברת ועמדה אצלו, אבל לפי זה קשה דלמה הוכיח מסיפא ולא מרישא, אבל לפי גירסתנו ההוכחה פשוטה היא כמו בגמ' דידן דפריך על ר"פ ילדה אין לא ילדה לא, ולפי שרצה הרמב"ן להשוות שיטת הירושלמי עם שיטת גמ' דידן ע"כ דחק בזה אבל הפשוט הוא כמש"כ דמרישא לא קשה כלל דמתני' מילתא פסיקתא נקט שגזל פרה מעוברת ותיכף ילדה ולא קתני ששהתה אצל הגזלן, אבל קושיית הירושלמי הוא מסיפא דלמה לי ילדה, וסובר הירושלמי דעבור לחוד לא הוי אלא כמו שבחא דממילא, וכמו דהוי סבר בגמ' דידן כדפריך על ר"פ ולכן לא פסק הרמב"ם כהירושלמי כיון דבגמ' דידן אמר ר"פ ה"ה דאפי' לא ילדה, והוא פשוט וברור.
ובזה מבואר מקורו של הרמב"ם בשבחא דמחמת הוצאה כיון דאינו מפרש כהרי"ף דרבא דאמר גזל והשביח ומכר מיירי בשבחא דמחמת הוצאה, א"כ מנ"ל עיקר דין זה דשבחא דמחמת הוצאה הוא דגזלן לפני יאוש, וע"כ דהוא מפרש כהרמב"ן דהא דרשב"א מיירי בשבחא דמחמת הוצאה, וכן הא דכחושה והשמינה אף דקתני בכפל ודו"ה סובר דה"ה בקרן וכמש"כ הרמב"ן במלחמות דאם היה הקרן כשהעב"ד היה משלם גם הכפל כהעב"ד דכן הוא בשבחא דממילא כמש"כ הרמב"ן והרא"ש.
והנה הגר"א ז"ל הקשה ע"ז בסי' שנ"ד ס"ד במש"כ הרמ"א והא דגנב כחושה והשמינה משלם כשעת הגנבה דוקא שהוציא עליה הוצאות, אבל נתפטמה ממילא הוי כאלו הוקרה, ואם שחטה משלם כשהעב"ד, וכתב ע"ז הגר"א ז"ל בס"ק ח' בליקוט וז"ל ממש"ש אבל מפטימנא מ' דוקא בפטמה, ואע"ג דהתם קאמר לענין כפל ודו"ה ה"ה לענין קרן וכו' וכ' הרא"ש וטעמו של הרי"ף דלא קיי"ל כר"ח דאמר תורא גנבי ממך וכו' אלא כר' אלעאי כו' ודבריו צע"ג הא ע"כ הוצרך לדר"ח דהא הברייתא סבר שינוי לא קניא, וע"כ משום תורא גנבי כו' וכמש"ש ע"כ ל"פ כו' א"ר טלאים כו' עכ"ל, ואני תמה מאוד על הגר"א ז"ל שלא הזכיר שהרמב"ן במלחמות כתב כן דלא קיי"ל כהא דאמר ר"ח תורא גנבי ממך כיון דא"ל ר"א רחמנא ליצלן מהאי דעתא, והברייתא מיישב הרמב"ן בזה דמפרש הא דאמרינן טלאים כדמעיקרא היינו דוקא בטלה ונעשה איל שנשתנה שינוי גמור ונמצא לפי דבריו דלדינא דס"ל טלה ונעשה איל קנה בשינוי ליכא שום חידוש בהא דטלאים כדמעיקרא, והחידוש הוא רק להברייתא דסברה שינוי לא קני וטלה ונעשה איל טבח ומכר משלם תשלומי דו"ה בזה מחלקינן דמ"מ כיון שנעשה שינוי גמור אינו משלם דו"ה בשביל מה שנשתנה, ואולי לא ניחא להגר"א ז"ל בתי' זה אבל לא אדע למה כי הוא ברור ומסתבר, וכן מבואר בלשון הרי"ף שכתב הסוגיא דרב דאמר קרן כעין שגנב הוא ביוקרא וזולא וכתב ע"ז וה"מ לענין יוקרא וזולא אבל גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור משלם תשלומי כפל כעין שגנב והיינו דאמר רבא טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשיו אבל דו"ה אינו משלם כר' אלעאי וכו' ומפורש להדיא כדברי הרמב"ן.
והנה צריכים אנו עוד לבאר בטעמו של הרמב"ם דסובר כן בגיזות וולדות אפי' גזזה וילדה דדינם כשבח שע"ג גזלה דאינו לגזלן אלא לאחר יאוש מפני תקנת השבים, ובסוגיא בדף צ"ה מבואר להדיא דהוא מדין שינוי דבעי בטעמא דר"מ דאמר משלם אותה ואת גיזותיה וולדותיה אי משום דסבר שינוי במקומו עומד או משום דקניס, ומסיק דסבר שינוי קונה ומשום דקניס, ומוכח דעכ"פ לדידן דשינוי קונה דשייך מדינא הגיזות והולדות לגזלן ולבעה"מ ולהרא"ש הוי שינוי לגוף הבהמה ולהרמב"ן מהני שינוי להגיזות וולדות אבל עכ"פ אינו משום תקה"ש.
ונראה דהרמב"ם סובר דר"פ דאמר דר' יהודה ור"ש פליגי בשבח שע"ג גזלה חולק על סוגיא זו דהא קיימי על הא דר"מ ואף דהבעה"מ כתב דלא קיימי על הא דר"מ אלא מילתא אחריתא הוא דפליגי בשבח שע"ג גזלה. הרמב"ם אינו סובר כן והוא מוכרח לומר כן דכיון דסובר דשבח שע"ג גזלה הוא דוקא לאחר יאוש א"כ מה פריך בגמ' לר"פ מהא דתנן גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, ילדה אין לא ילדה לא, ואמר ר"פ ה"ה אפי' לא ילדה דהיכי דמי זל"ז, דבילדה הוא משום שינוי אפי' לפני יאוש ולא ילדה הוא דוקא לאחר יאוש, ולכן שיטת הרמב"ם שלא לחלק מפרה ונתעברה אצלו לשאר שבח שע"ג גזלה, כיון דר"פ לית ליה דגיזות וולדות הוי לגזלן מדין שינוי אלא מדין ששע"ג ור"מ לא קניס כלל אלא דלית ליה הא דתקה"ש, אבל לא צריך לקנס כיון דמדינא לית ליה לגזלן בשבחא דממילא: