גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין, ומשלם הפחת שזו תקנה היא לבעלים, ואם לא רצו הרשות בידן וכן כל כיוצא בזה.
כתב המ"מ ע"ז וצ"ע למה לא קנה הגזלן בשינוי מעשה ואולי בששמו עליו עכ"ל, והגר"א ז"ל בסי' שנ"ד ס"ק י"ג כתב ואם רצו כו', המ"מ הקשה למה לא קנאה בשינוי, והביאו בה"ג וסמ"ע וקושיא אלימתא היא דכן אמרינן בהדיא בב"ק צ"ד א' דמשו"ה אין שמין ובהכחשה דלא הדר לכן תי' של המ"מ ליתא עכ"ל, ובליקוט כתב וז"ל ונראה שלמד ממש"ש צ"ז א' רצה פחתה כו', אבל הרשב"א שם תי' דשאני שם שעדיין ראוי למלאכתו ראשונה עכ"ל, ובאמת א"א לומר שהרמב"ם סמך ע"ז דהא לא הזוכר שם דאם רצה נוטל דמי הספינה אלא רצה פחתה נוטל, וזהו שהקשה הרשב"א וז"ל, וא"ת הא קיי"ל דאין שמין לא לגנב ולא לגזלן וא"כ היאך נוטל זה ספינה ופחתה הו"ל לגזלן לשלם דמי כולה ספינתא ולשקול איהו ספינה פחותה, וי"ל דלא אמרו אין שמין אלא כשנשבר או מת דאינו ראוי למלאכה ראשונה הא ראוי שמין ואינו משלם אלא פחת בלבד עכ"ל, ואמנם דדברי הרשב"א צריכין ביאור דלכאורה חידש כאן הרשב"א דין חדש דהא לא מצינו במשנתנו דף צ"ו אלא שני דינים בגזלן או משלם כשעת הגזלה או דאומר לו הש"ל, ומה דאמרינן אין שמין היינו היכי דמשלם כשעת הגזלה, והרשב"א חידש אופן דמחזיר הגזלה ומשלם הפחת, ולא מצינו דין כזה בגזלן, אבל באמת כוונת הרשב"א לזה דבודאי היכי דנפחת מאליו אין בגזלן אלא שני דינים האמורים במשנתנו, אבל הכא הא מיירי שקלקל הגזלן בידים שעשה מלאכה בהספינה, ולכן אף שהקלקול הוא קלקול מועט והוי כמו פירות שהרקיבו מקצתן דאמר לו הש"ל, מ"מ בעד הקלקול שקלקל בידים צריך לשלם, ואף דגזלן אינו משלם בעד המלאכה שעשה זהו דין שבח שהשביח בהגזלה דהוי דגזלן כיון דהוא שבחא דבידים, אבל מה שהזיק את הגזלה אפי' היזק מועט צריך גזלן לשלם כמו אדם אחר ולא מיפטר בהש"ל דאינו חייב מתורת גזלן אלא מתורת מזיק, וכמו תבריה או שתייה דמשלם ד', עכ"פ זהו פשוט דצריך לאוקמי דין זה דספינה בשלא נפחתה אלא פחת מועט ועושה מלאכה ראשונה וכמש"כ הרשב"א דאלא"ה אמאי משלם פחתה ולא דמי כל הספינה.
ובזה שכתבנו נתבאר דאין ראיה לדברי הרמב"ם, מהא דבעי ר"פ בדף ע"ח גנבה קטעה ומכרה, וכמו שראיתי שהביא זה האור שמח דאפשר דקטיעת יד בפרה העומדת לחליבה ולא למלאכה לא הוי אלא פחת מועט, ולא הוי שינוי כלל דעושה מלאכתה הראשונה, וכמש"כ הרשב"א ואה"נ דבעד מה שקטעה צריך הגנב לשלם מצד מזיק, אבל מצד דין גזלה אומר לו הש"ל וכמו בפחת דספינה וכנ"ל.
ונראה להביא ראיה לשיטת הרמב"ם מהא דתניא שמינה והכחישה משלם כפל ודו"ה כעין שגנב ומכיון דקתני הכחישה סתם משמע בכל גווני אפי' בכחשא דלא הדרא, ומ"מ משלם דו"ה ולא אמרינן שלו הוא טובח, וביחוד מהא דלא פריך בגמ' ומוקים לה בכחש דהדר דהא בדף צ"ד בהא דאמר רשב"א כחש אומר לו הש"ל מוכיח אביי דסבר שינוי לא קני ורבא דחי דמיירי בהכחשה דהדר והכא מייתי הגמ' הברייתא בסתם ולא מוקים לה בהכחשה דהדר ומוכח דהוא בכל גווני, משום דדין כחש דלא הדר דאינו אומר לו הש"ל ומשלם כשעת הגזלה הוא רק לזכותו של הנגזל מקרא דחיים שנים ישלם, אבל אינו שינוי שיקנה הגנב הגנבה, אלא דוקא בשינוי גמור שאין שמו עליו וכמש"כ המ"מ.
ומש"כ הגר"א ז"ל דקושיא אלימתא היא דכן אמרינן בדף צ"ד דמש"ה אין שמין והיינו במה דבעי אביי למידק מהא דרשב"א דאמר כחש אומר הש"ל דסבר שינוי במקומו עומד, ורבא אמר דרשב"א הוא בהכחשה דהדר, ואח"כ בהא דאמר שמואל הלכה כרשב"א פריך דהא אמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן בשלמא לרבא דאמר כי קאמר רשב"א התם בהכחשה דהדר ל"ק כי קאמר הלכה כרשב"א דשינוי במקומו עומד בהכחשה דהדר וכי קאמר שמואל התם אין שמין וכו' בהכחשה דלא הדר ומוכח דהא דאין שמין הוא משום דין שינוי.
אכן כשנעיין בסוגיית הגמ' נראה דלא מוכח כלל דכונת הגמ' כאן לעיקר דין שינוי, דבדף צ"ה בהא דקתני בברייתא הגוזל רחל וגזזה פרה וילדה משלם אותה ואת גזותיה ואת ולדותיה דברי ר"מ, אמרינן עלה בגמ' מאי טעמא דר"מ דקסבר שינוי במקומו עומד או דילמא בעלמא שינוי קונה והכא קנסא הוא דקא קניס למאי נ"מ היכי דכחשה מכחש, והנה דעת הרא"ש דגיזות וולדות הוי שינוי גמור לקנות גוף הפרה, וכן דעת הבעה"מ אבל הרמב"ן במלחמות ריש הגוזל עצים סובר דלא הוי שינוי אלא לענין הגיזות וולדות וז"ל, ומאי דכתב הבעה"מ ז"ל שכל מה ששנינו משלם כשעת הגזלה גוף הגזלה קני לגזלן ומשלם דמיה כדמעיקרא, לאו מילתא היא שהגוזל פרה מעוברת וילדה אין הגוף קנוי לו שאין לו שינוי כלל בגוף הבהמה אלא בולד או בגיזות, והא דאמרינן לקמן טעמיה דר"מ משום שינוי קונה (צ"ל אינו קונה) הא דחקיה ז"ל למימר הכי כסבור היה שעל גוף הבהמה אמרו ולא היא, דהתם אולדות קאמרינן שהנולד שינוי הוי לענין הגזלה, אבל גוף הבהמה חוזרת בעיניה שאין בה שינוי כלל, אלא דמעיקרא גופא מליא והשתא גופיה סריקא וכו' עכ"ל, וכיון דמה דאמר בגמ' שינוי קונה לענין גיזות וולדות אינו שיהיה שינוי לקנות גוף הפרה, א"כ ה"נ דהא דאמר למאי נ"מ להיכי דכחשה מכחש אינו מוכח דהוא לענין לקנות גוף הפרה אלא לענין זה שלא יאמר לו הש"ל.
ועוד יותר יש להוכיח כן מהא דדף צ"ד בהא דרשב"א דא"ר ששת ה"ק השביחה נוטל שבחו כחש אומר לו הש"ל דשינוי במקומו עומד א"ה אפי' השביח נמי אמרי מפני תקנת השבים, ומוכח דבלא הא דכחש אומר לו הש"ל דשינוי במקומו עומד הוי ניחא ליה דהשביח נוטל שבחו הוא משום דין שינוי ולפימש"כ הרמב"ן אין ספק דשבח שע"ג גזלה לא הוי שינוי לגוף הפרה, וכל השו"ט בזה אי קונה בשבח שע"ג גזלה הוא רק לענין השבח א"כ מ"ש כחש מהשביח, ולכן מוכח בודאי לפי דעת הרמב"ן דכחשא דלא הדרא דאמרינן דהוי שינוי אינו שינוי גמור לקנות גוף הפרה אלא דהוי שינוי לענין הכחש לומר דהכחש חסר מהפרה ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, דאינו כעין שגזל לענין זה, דאף דגוף הפרה לא נשתנה ולא נוכל לומר דכל הפרה הגזולה אינו כעין שגזל, אבל מה שחסר מהפרה אינו כעין שגזל ולא דמי לכחשא דהדרא או פירות שהרקיבו מקצתן דאמרינן דה"ה כעין שגזל ממש, ואי לאו קרא דחיים הוי מהני דין שינוי בכחש דלא הדר שישלם לו בעד הכחש כמו בשבח דנוטל השבח לפי סוגיא זו דהוי סבר דשבח הוא מדין שינוי, ועיין מש"כ בהלכה ד' אלא דמקרא דחיים ידעינן דאין שמין לגנב ולגזלן וכיון שצריך לשלם מקצת ואינו כעין שגזל ממש צריך לשלם לו בעד כל הגזלה.
ובאמת שיטת הרמב"ם דכל מה דתנן במתני' דף צ"ו משלם כשעת הגזלה היינו רק דאינו יכול הגזלן לפטור את עצמו במה שישלם מה שחסר להגזלה אלא צריך לשלם דמים בעד כל הגזלה, ואף דיכול לשלם לו בשברים דעלמא ומכ"ש בשברים דידיה אך הנ"מ הוא לענין פחת נבלה כמו שבארנו בפ"א מה' גנבה הל' ט"ו אבל מ"מ אם רוצה הנגזל ליקח את שלו ושישלם לו הגזלן מה שחסר להגזלה הדין עמו דלא קנה הגזלן את הגזלה משום דלא הוי שינוי גמור, ודבר זה מפורש ברמב"ם פ"ג הלכה ד' שכתב גזל בהמה והזקינה או כחשה כחש שאינו יכול לחזור כגון חלאים שאין להם רפואת תעלה או שגזל מטבע ונסדק או פסלו המלך או שגזל פירות והרקיבו כולן, או שגזל יין והחמיץ ה"ז כמו שגזל כלי ושברו ומשלם כשעת הגזלה, הנה מבואר להדיא דכל הני דתנן במתני' משלם כשעת הגזלה דינם כמו שגזל כלי ושברו, ובזה כבר כתב לפנינו דאינו שינוי גמור ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור הרשות בידן, ואפשר דגם שיטת הרמב"ן במלחמות שהבאנו דבריו למעלה הוא כן שכתב וז"ל ומאי דכתב הבעה"מ ז"ל שכל מה ששנינו משלם כשעת הגזלה גוף הגזלה קני לגזלן ומשלם דמיה כדמעיקרא לאו מילתא הוא שהגוזל פרה מעוברת וילדה וכו' אף דהרמב"ן אינו דן כאן אלא על הגוזל פרה מעוברת וילדה ועכ"פ אף אם הרמב"ן אינו סובר כן אבל הרמב"ם סובר שפיר דבכולה מתני' דדף צ"ו בכחש דמשלם כשעת הגזלה אינו דהוי שינוי גמור וכמו הא דמשלם כשעת הגזלה לענין שבח.
והקצוה"ח בסי' שנ"ט סעיף ו' בהא דמבואר בשו"ע דאינו שינוי אא"כ נשתנה שם הגזלה וכתב ע"ז דכן נראה מדברי המ"מ כאן דמתרץ בששמו עליו וכתב ע"ז וז"ל אך קשה מהא דפריך בפ' הנזקין למ"ד היזק שאינו ניכר שמו היזק מהא דתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הש"ל כו' תיובתא ואי נימא דאפי' בשינוי מעשה כל שלא נשתנה שם הגזלה לא קנה א"כ אפי' למ"ד השא"נ שמיה היזק וחשיב ליה שינוי מעשה. וכמו דמפרשי תו' שם ע"ש אכתי מצי אמר לו הש"ל דמעיקרא לחם והשתא לחם וצ"ע עכ"ל וסבור הקצוה"ח דהרמב"ם ג"כ סובר בהא דמשלם כשעת הגזלה דהוי שינוי גמור ולא ראה דברי הרמב"ם דכתב להדיא ה"ז כמי שגזל כלי ושברו, איברא דהתוס' שם שהביא דבריהם בודאי סוברים דהא דמשלם כשעת הגזלה הוי שינוי גמור כדמוכח מדבריהם שם אבל הקצוה"ח דקאי בדעת הרמב"ם והמחבר לא הוי ליה להקשות מהא דגזל חמץ דפריך למ"ד שמיה היזק דבזה לא צריך כלל שינוי גמור וכנ"ל.
עוד כתב בקצוה"ח בסי' שנ"ד סעיף ה' במה דפסק המחבר ההלכה שלפנינו דאם רצו וכו' מביא דברי המ"מ ואח"כ הביא דברי הב"ח שמחלק בין שינוי דממילא לשינוי דבידים דשינוי דממילא אינו קונה ומביא מדברי התוס' דף ס"ח וכתב ע"ז הקצוה"ח וליתא דהתוס' לא כתבו אלא ליישב דברי ר' אלעזר וכו' אבל אנן הא קיי"ל דשינוי קונה אפי' בשינוי דממילא ובהדיא כ' הרמב"ם פ"ג מגזלה גזל בהמה והזקינה מטבע ונסדק משלם כשעת הגזלה ע"ש דהוי שינוי דממילא, והוא פשוט בכולי תלמודא דשינוי קונה לדידן אפי' בשינוי דממילא עכ"ל ולפימש"כ ראיית הקצוה"ח מופרכת היא דודאי גזל בהמה והזקינה ואינך אינו שינוי גמור והוה כמו שגזל כלי ושברו וכנ"ל אבל לא היה צריך להוכיח כנגד דברי הב"ח מכאן דהא גזל טלה ונעשה איל הוי שינוי גמור לדעת המרב"ם דהוי שינוי דממילא.
עוד כתב שם הקצוה"ח וז"ל ובמרובה דף ס"ו אמר רבה שינוי קונה כו' וכתב רש"י ז"ל שינוי קונה היכי דשני לה בידים, ומשמע דוקא שינוי דבידים וקשה דהא במתני' תנן גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזלה והוא מטעם שינוי קונה כדמוכח בגמ' שם והוה שינוי דממילא וצ"ע עכ"ל וברור דרש"י סובר ג"כ כדעת הרמב"ם דהא דתנן משלם כשעת הגזלה אינו אלא לחייב הגזלן, אבל לא דקונה בשינוי ורש"י לשיטתו דסובר בהא דגנב טלה ונעשה איל דאינו שינוי גמור שכתב קנאו בשינוי להך מילתא דאם טבח ומכר שלו הוא טובח ועיין ברמב"ן במלחמות ריש הגוזל עצים שביאר באריכות דעת רש"י ז"ל דכיון דהוא שבחא דממילא לא קנה בשינוי וכתב דהכי דייקא התם שמעתא כדעת רש"י ז"ל ומה שכתב הקצוה"ח, דהוא פשוט בכולי תלמודא דשינוי קונה לדידן אף בשינוי דממילא, הפשטות הזה בא לו בשביל דסובר דדין משלם כשעת הגזלה ודין קנין שינוי הכל אחד, אבל לפי שיטת הרמב"ם לא פשוט הדבר כלל והראיה המפורשה בשינוי דממילא דקנה הוא בטלה ונעשה איל, ובזה סובר רש"י דלא מהני לקנין רק לענין שלו הוא טובח ועיין מש"כ שם הרמב"ן במלחמות בזה, ולפי מה שנתבאר מבואר דמה שנסתפקתי למעלה בדעת הרמב"ן אם סובר כהרמב"ם בדין זה נוכל לפשוט מזה שהסכים אח"כ לדעת רש"י דטלה ונעשה איל אינו קנין וטעמא דשבח דממילא אפי' שינוי גמור כטלה ונעשה איל לא קנה א"כ מסתבר דה"ה בכחש וכל הנך דתנן במתני' גזל בהמה והזקינה וכו' משלם כשעת הגזלה אינו אלא לחובתו של הגזלן אבל לא קנה בשינוי וכדעת הרמב"ם ז"ל ורק שיש להסתפק בגזל כלי ושברו כיון דהוא בידים מ"מ כיון דעכ"פ מפרשינן מתני' דמשלם כשעת הגזלה רק לענין תשלומין ולא לענין קנין א"כ שפיר נוכל לומר דאפי' שברו בידים כיון דשמו עליו לא קנאו בשינוי, נתבאר לנו שיטת הרמב"ם ושדעת רש"י והרמב"ן ג"כ כהרמב"ם בזה ועיין מה שנכתוב בעזה"י עוד בזה בפ"ג הל' ד':
Loading...
2:15
1
Loading...