היו שני שותפין והציל אחד מהן הציל לאמצע, ואם אמר לעצמי אני מציל הרי זה חלק מחברו והציל לעצמו.
המל"מ בהל' ח' בד"ה שיירא, הביא דמהרשב"א בתשובה סי' תתקל"ח מוכח דצריך דווקא בפני עדים, והמרדכי בשם ראבי"ה כתב על דין זה דשיירא שאם אין עדים בדבר נשבע שלא נתכוין להציל אלא לעצמו, ולכן תמה המל"מ על הרמ"א דבסי' קפ"א פסק כהמרדכי, ובסי' רצ"ב פסק כהרשב"א, והנה במרדכי לא נמצא דין זה שהביא והוא בהגהות מיימוני ברמב"ם ה' שלוחין ושם הוא בדין השותפין שבהלכה זו ולא בדין השיירא שבהלכה הקודמת, והחלוק מבואר דבדין שיירא לא מהני כלל מה שלא יתכוין להציל לחבריו דהא מיירי ביכולין להציל ע"י הדחק ואכתי לא נתייאשו ובמה זכה שלהם ורק באמר להם לעצמי אני מציל והם לא הצילו, אז אמרינן דנתייאשו וא"כ ודאי דצריך עדים על זה ובלא עדים אינו נאמן לטעון שאמר לעצמי אני מציל דהא בא להפקיע שלהם, אבל בשותפין היכי שאין יכולין להציל ורק דבסתמא אמרינן דהציל בעד כל השותפין, לכן כיון דהוא מוחזק נאמן לישבע שכיון להציל לעצמו.
אכן בדין אי מהני כונה בלב או דבעי דווקא אמירה שכבר הרגיש בזה הב"י וכתב דלא מהני מחשבה בלב ומה דקתני במרדכי כיון הוא לאו דוקא ובעי אמירה, וע"ז חילק הקצוה"ח גבי שותפין בין יכולין להציל ואין יכולין להציל, דיכולין להציל דהטעם הוא משום דכגון זה שותף חולק שלא לדעת חברו בזה צריך דוקא אמירה, אבל במחשבה לא מהני משום דהוי דברים שבלב, אבל באין יכולין להציל דצריך להיפוך כונה לזכות בשביל כל השותפין וכיון שלא נתכוין לזכות עבורם לא קני, והנתה"מ כתב דגם ביכולין להציל לא הוי דברים שבלב משום דהא מוכח דבודאי חלק את עצמו והציל בעד עצמו, והנה ע"ד הנתה"מ יש להעיר דכיון דנימא לפי דבריו דהוא אומדנא דמוכח והוא בלב כל אדם, א"כ אמאי בעי שבועה, והקצוה"ח כתב להיפוך דמשו"ה בעי שבועה משום דמסתמא מציל לשותפות, אבל אי בסתמא מציל לכולם אמאי בעי שבועה, אכן גם על ד' הקצוה"ח קשה דא"כ גם גבי שותפין יש חילוק בין יכולין להציל בין אין יכולין להציל, ומפשטות ד' הראשונים והרמב"ם משמע דרק גבי שיירא יש נ"מ אבל גבי שותפין אין נ"מ בין יכולין להציל בין אין יכולין להציל.
לכן נראה לי עפ"י דברי הנתה"מ דיאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה וא"כ לא צריך שיתכוין לזכות לשותפות אלא דכל זמן שלא נתכוין לזכות בעד עצמו ממילא הוא אכתי של השותפין, וכיון דמסתמא זוכה לשותפות הוי דברים שבלב שרוצה לזכות בעד עצמו. דגבי מציאה כה"ג אם באמת לא נתכוין לזכות עבורם הוא כמש"כ הצוה"ח. אבל כאן א"צ כלל לזכות עבורם. אלא דממילא כיון שלא זכה בעד עצמו לבד הרי הוא של השותפין כמקודם וכיון שהציל הרי בטל יאוש שלהם. ולכן שפיר דבכל גווני בעי אמירה דוקא וכלשון הרמב"ם דבעי דוקא אמר בין בשיירא בין בשותפין.
ובהא דצריך שבועה כ' הגר"א ז"ל דהוא משום דכל מילתא דהאי ידע והאי לא ידע צריך שבועה. והנה אם הציל השותף רק חלקו לבד דאינו נוטל חלק חברו לכאורה לא דמי לכל מילתא דהאי ידע והאי לא ידע דבכל הנהו מיירי היכי שצריך להוציא רק דהוא מוחזק בדבר אחר. אבל היכי דהוא מוחזק לגמרי לא מצינו דהמוחזק הטוען ברי ישבע. ואדרבא מצינו דאין נשבעין על טענת ספק. ויש לומר דכיון דבאמת הא גבי חלוקת שותפין צריך לחלוק עפ"י שלשה. אלא דבכגון זה היינו במקום היזק יכול ליקח על חשבון שלו שלא לדעת חברו. והחשבון יהיה אח"כ בפני שלשה שישומו כמה שוה מה שהציל. וא"כ אפשר דאם יחפוץ השותף ליתן לו כסף בעד מה שהציל רשאי דלא זכה אלא זכות מה ששוה מה שהציל אבל לא עצם הסחורה וא"כ הדר הו"ל נוטל. ואף דלכאורה איך יזכה בזה חיוב ממון על חברו אם לא זכה בגוף הסחורה י"ל דמה דאמרינן דכגון זה שותף חולק היינו דכן אומדן דעת השותפין דבמקום סכנה יציל כל א' את חלקו. דאף דצריך דין ב"ד על חלוקה מ"מ יש להשותף במקום סכנה הזכות בממון השותפות אף שלא יכלו עוד לזכות בעצם הסחורה לגמרי משום דאכתי לא נישום, ונמצא דנעשה הסחורה שהציל כמו נכסי צאן ברזל, דאם יאבדו או יוזלו או יוקרו נעשה מעכשיו ברשות המציל אבל עצם הסחורה עוד לא נעשה שלו בשביל שלא נישומו, ואף דאפשר לומר דגם עצם הסחורה נעשה שלו ורק כפי שישומו אח"כ שלשה, אבל כיון דיש קפידא בעצם הדבר דזה יחפוץ עצם הדבר וזה יחפוץ עצם הדבר, ע"כ אמדינן דנעשה בזכות השותף כמו צאן ברזל, ואם יתן לו השותף השני דמים יחלקו בעצם הדבר לכן הדר נחשב זה נוטל.
אך מ"מ אין זה מוכרח דלשון חולק משמע דחולק וזוכה עצם הסחורה ע"כ צריך לומר דכיון דעכ"פ במה דחולק נוטל זכותו של חברו ע"כ נקרא בזה נוטל, ואף דאינו נוטל עכשיו אלא דטוען שכבר נטל, מ"מ כיון דאם לא נאמין לו הרי אינו בחזקתו כלל דשותף מוחזק בעד כל השותפין, ונמצא דאף דהוא תפוס וטוען שהציל לעצמו לא הוי בזה אלא תפוס ולא מוחזק, וכיון שבא להוציא מחזקת השותפין נקרא בזה מוציא וצריך לישבע כמו כל מילתא דהאי ידע והאי לא ידע, וכן באינם יכולין להציל כיון שכתבנו דלדעת הנתה"מ אכתי לא יצא מרשות השותפין עד דאתי לרשות זוכה, וזה עוד אינו מבורר שהציל דוקא לעצמו, ע"כ אף שהוא תפוס וטוען שהציל דוקא לעצמו מ"מ לא הוי רק תפוס ולא מוחזק, ונקרא שמוציא מחזקת השותפין וצריך לישבע במילתא דהאי ידע והאי לא ידע.