שאלה ראובן מת ובאה אלמנתו לבית דין בשטר כתובתה בידה המחזיק ששים ושבעה אלפים לבנים ממון נדונייתה ומה שהכניסה לו ועוד שהוסיף לה מדיליה שלשים וארבעה אלפים סך הכל ק"א אלפים לבנים ותבעה מהם להגבות לה כתובתה ובית דין נזקקו לדבריה והוציאה לפניהם מטלטלי בית כסף וזהב ושימושי ערסא ועלתה השומא ההיא חמשה ושבעים אלף ובכן השביעה שבועת אלמנה כדת וכהלכה שוב באה האלמנה ותבעה משמעון חזקת חצר אחד שנתן לה בעלה בהיותו בחיים בטענת שהבתים ההם משועבדים לכתובתה ואין במתנת בעלה כלום שהרי חסר לתשלום פרעון הנדונייא והתוספות כ"ו אלף לבנים שמעון טוען שאין לה שעבוד לגבות התוספת אלא בחצי נכסי בעלה כמבואר בתקנת טוליטלה והמנהג בעיר על פי תקנת טולטולה שכל אלמנה שתבוא לגבות כתובתה מגבין לה כל מה שהכניסה לו בנדונייתה משלם על פי השומא שהעלו השמאים בשעת הנישואין אמנם התוספת אין מגבין לה משלם אלא רואין מה שנשאר מעזבון הבעל אחרי שהגבוה כל מה שהביאה ומגבין לה חצי הנכסים כגון אם היה התוספת עשרים אלפים לבנים ונשארו עשרה אלפים לבנים בעזבון הבעל חוץ מנדונייתם מגבין לה חמשה אלפים לבנים והחמשה אלפים הנותרים הם ליתומים ואם נשארו עשרים מגבינן לה עשרה אלפים לבנים וליתומים עשרה אלפים ואם נשארו שלשים אלף מגבינן לה חמשה עשר אלפים וליתומים חמשה עשר אלפים ואם נשארו ארבעים אלף לבנים אז מגבינן לה כל התוספת משלם זה המנהג בעיר על פי התקנה ולכן טוען שמעון כי מאחר שממון נדונייתה ומה שהכניסה לו היה ששים ושבעה אלפים וכבר הלכו השמאים ושמו כל אשר לה בבית בשבעים וחמשה אלפים לבנים נמצא שכבר גבתה כל ממון נדונייתה ומה שהכניסה לו משלם והותיר בנכסי בעלה שמנה אלפים. ועוד הניח המת בתים אחרים בני חורין עם חצר אחת שבאים לדון עליו יעשו חשבון מהכל ותגבה חצי הנכסים מבני חורין שאין לגבות מהמשועבדים כל זמן שיש בני חורין כמו שהוא הדין והמנהג בעיר האלמנה טוענת כי הבתים ההם אשר היו בשם המת כבר מכרם בעלה לאביה ושמעון טוען כי אחד מהעדים הוא פסול לעדות והביא עדים שחתר בית אחת בר"ה של יהודי וכו' וגם שנמצאת הגניבה בידו וגם הביא עליו עדים שנשבע במעמד כל הקהלות שילך וימיר הדת אם לא יעשו חפצו.
ועוד טוען ואומר שאפי' אם יהיו העדים כשרים היתומי' קטנים הם ואין מקבלין עדות להוציא הבתים מחזקת היתומים דקטנים הם והוי שלא בפני בעל דין כמו שכתב הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות מלוה עוד טוענת האלמנה שהשומה ששמו בית דין ההוא שטעה ושמו לה הבלאות כפי מה שהעלו אותם בשעת הנישואים שילכו שמאין אחרים ושמעון טוען דמאן לימא לן דהני בקיאי בשומא טפי מהני דלמא הני קים להו טפי ואף אם ילכו לא ישומו כי אם הבלאות לבד שהמנהג בעיר שלא להעלותן על פי השומא הראשונה אבל כל שאר נכסי נדונייתה אין להם לזוז מהשומא הראשונה ששמו ב"ד הראשון.
עוד טוענת האלמנה שהיא חייבת למזונותיה מאה פרחים ויותר שתובע אביה ממנה והרי חסר מאה פרחים מהשומא ושמעון טוען שהכל שוא ודבר כזב שאם האמת כדבריה שהיתה חייבת מזונות לאביה למה כששמו לה בית דין נדוניית' ועלה השומא ע"ה אלפים לבנים והשביעוה על ככה למה לא אמרה שחייבת לאביה מאה פרחי' למזונותיה ולזה טוענת האלמנה כי באותה שעה לא טענה דבר בחשבה כי המזונות שהוציא אביה עליה ועל יתומיה היו דרך מתנה וחן וחסד אשר הגדיל אביה חסדו עמה בהיותה יושבת עמו בבית ומעולם לא עלתה על לבה כי אביה ישאל ממנה דבר אבל עתה שראתה שאביה תובע ממנה מזונות ומיתומיה וצריכה היא לפרוע לאביה היא רוצה להתפרע מנכסי היתומי'.
ושמעון טוען לזה כי הכל קנונייא בינה ובין אביה כי מעולם לא פרנסה אביה ואין כח בהודאתה לחוב ליתומים דדוקא לחוב לעצמה נאמנת במה שאומרת שהיא חייבת לאביה אבל לחוב ליתומים או לשמעון זה אינה נאמנת דדילמא קנונייא היה על נכסיו של שמעון זה כדי להוציא הקרקעות מידו וכמו שכתב הרמב"ם פרק שני מהלכות מלוה וסוף הלכות שותפין ועוד דמלוה על פה אינה נגבית מהיורשים.
עוד טוען שמעון דאלו החזקות דין מטלטלין יש להם ואין לאלמנה שעבוד לגבות מהמטלטלים המשועבדים.
שאלה ראובן החזיק בחנו' אחד של תוגר שנה או שנתים ושמעון אפטרופי' היתומי' של לוי הוציא שטר שלוי היה מוחזק קודם באותה החנות ששכרו מן התוגר וראובן טוען כי לוי בחייו מחל ונתן לו כל כח וזכות שהיה לו מן התוגר בחנות ההיא והביא עדים כשרים על זה.
תשובה ראיתי דברי השאלה ארוכה מארץ מידה ולכן אתנהלה לאטי לרגל המלאכה ואשיב על ראשון ראשון אומ' אני כי מה שטוען שמעון שאין לאלמנה שעבוד לקבל התוספת כי אם על חצי נכסי בעלה ודאי שהדין עמו כמבואר בתקנת טוליטולה כיון שמנהג העיר ההיא הוא על פי תקנת טוליטולה כמו שהביאו הטור אבן העזר סימן קי"ח וז"ל וכשיפטר הבעל בעודנו נשוי עם אשתו והוציאה שטר כתובה כדין כל אלמנות אין לה לגבות מה שיתקיים לה מסכום כתובתה אלא ממחצית מה שהניח מהנכסים קרקע או מטלטלין וישאר החצי משוחרר משיעבוד לזוכה בירושת בעלה בין שיהיה מצוי בין שאינו מצוי ואין לה רשות שתגבה יותר מסכום כתובת' מהחצי בלבד בין שיספיק בין שלא יספיק זה בממונו ובקנינו.
גם במה שטען עוד שמעון שיש בתים אחרים בני חורין ולכן אין לה לגבות ממשעבדי כל זמן דאיכא בני חרי וכו' ודאי שהדין עמו כמו שכתב הרא"ש בתשובה כלל נ"ה הביאו הטור שם סי' הנז' על ענין תקנת טוליטולה וז"ל תשובה יר' שהדין עם שמעון כיון שנמצאו לראובן נכסים בני חורין לפרוע מהם לאלמנה חצי נכסי המת שהיא פרעון הכתובה לפי התקנה שתקנו שלא תטול כל כתובתה אלא חצי המת המות והוא פרעון כתובתה לא היה להם לבית דין להורידה לנכסים משועבדים כיון שהיו למת נכסים בני חורין שתגבה מהם אלמנתו חצי נכסיו וכו' עד הלכך אין להגבות מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין וכו'.
אבל במה שטען עוד כנגד האלמנה שחזקת הבתים שטוענת האלמנה לגבות מהם שאין הדין עמה להיות דאלו החזקות דין מטלטלין יש להם ואין לאלמנה שעבוד לגבות מן המטלטלים המשועבדים ודאי מכח טענה זו אין הדין עמו משום דבכל הכתובו' כתבינן מטלטלי אגב מקרקעי וכיון שכן ודאי דגבי ממטלטלי וכמו שכתב מגיד משנה הלכות אישות פרק ט"ז ואם כתב לה מקרקעי אגב מטלטלי אפילו מן הלקוחות גובה מטלטלין וכן כתב הרא"ש בתשובה הביאו הטור ח"מ סימן ס' ואם שעבד לו מטלטלין אגב מקרקעי. השיב ודאי מדינא דגמרא יש למטלטלי דין מקרקעי לכל דבר לגבותו מן הלקוחות ויש בהם דין קדימה וכו' ואף על גב שכתב שם הרא"ש אף על פי שכותבים כן בשטרות כבר נהגו בכל הארץ הזאת שאין מגבין לב"ח ממטלטלי שמכר או נתן הלוה מפני תקנת השוק וכו' כבר כתב הרשב"א הביאו בית יוסף חשן המשפט סי' שנ"ו דבמתנה לא עשו תקנת השוק.
ועוד בנדון דידן דלא הוו מטלטלין גמורין שהרי חזקת בתים נסתפקו בו חכמי יועצי שאלוניקי קדושים אשר בארץ המה אם נדון כמקרקעי או כמטלטלי כמו שכתב החכם השלם ה"ר יוסף בן לב נר"ו בתחלת כלל י"ג מדיני חזקות אפשר דאפילו הרא"ש מודה בנדון כי האי דמהני תנאה דשעבד מטלטלי אגב מקרקעי משום דלא שייך ביה כל כך תקנת השוק שהרי דמי קצת לקרקע וכל העולם נזהרין שאין קונין חזקת בתים כי אם בשטר מה שאין כן בטלטל גמור ועוד בר מן דין כתב הרא"ש פרק קמא בב"ק ופרק מציאת האשה דמטלטלי דידן משעבדי' לכתובה דעיקר משא ומתן שלנו הוא במעו' ומטלטלין והוי כגמלא של ערבייא וכו' וכן כתב מגיד משנה הלכות אישות פרק ט"ז וכיון דמשום האי טעמא תגבה הכתובה מן היתומין ממטלטלי אף על גב דמטלטלי דיתמי לא משתעבדו לכתובה דאין הכתובה נגבית מן הלקוחות כששעבד מטלטלי אגב מקרקעי אפילו לדעת הרא"ש כיון שהדין מחייב כך.
נמצא לפי זה שחזקה זו דין קרקע יש לה ותוכל האלמנה לגבותה.
גם על מה שטענה האלמנה כי הבתים האחרים אינם בני חורין כי כבר מכרם בעלה לאביה וטען שמעון כנגדה כי אחד מן העדים הוא פסול לעדות וכו' באופן שלא הוה המכר מכר אין זה מן המחוייב דמכל מקום אם יש שני עדים כשרים מלבד הפסול ההוא השטר כשר כמו שכתבו הגאונים הביאו חו"מ סימן מ"ה וז"ל שטר שהיו חתומים עליו עדים הרבה ונמצא קצתם קרובים או פסולים אם יש עדות גמורה שישבו כולם לחתום פסול ואם לאו אין פוסלין אותו מספק אלא מקיימין אותו בעדות הכשרים והפסולים שמא רוחא שביק למאן דקשיש מיניה וחתים שמיה בלא דעת חבירו וכן פסק הרמב"ם הלכות עדות פרק חמישי וגם רבינו ירוחם נתיב ב' חלק ב' וכתב הרשב"א בתשובה הביאו בית יוסף סי' ל"ו הכשיר הרי"ף כל שחתומים בשטר דשמא לא חתמו זה בפני זה ואפילו לגבות ממשעבדי.
ועוד כתב הרשב"א הביאו בית יוסף סימן מ"ה שכתב הרשב"א על הרי"ף שכתב דין זה בשם הגאון וז"ל הנה שהגאון והרב ז"ל הסכימו בדבר להכשיר וראוי לסמוך עליהם דגדולי ישראל הם ומובהקים הם וכן פסק הריב"ש בתשובותיו סי' תי"ג ותט"ו וכתב עוד שם בשם הרמב"ן שאף כשחתמו יחד הכשרים והפסולים זה בפני זה לא הוי כמו אתו לאסהודי לפסול השטר אלא כשהפסולין חתמו ראשונים אבל אם הכשרים חתמו ראשונים אפילו יחתמו הפסולין עמם ובפניהם השטר כשר שכיון שהפסולין חתמו לבסוף כבר נכשר בחתימת הכשרים וכתב שם וכבר ידעת כי היה סיני ועוקר הרים וכל דבריו כגחלי אש ועליו סומכין כל גלילות קטילונייא כמשה מפי הגבורה.
הרי כמה אשלי רברבי דמכשרי השטר אע"ג דחתים ביה פסול אף בנדון דידן אפשר שיהיה השטר כשר אע"ג דחתים ביה עד פסול אם איכא תרי סהדי אחריני וחתמו ראשונה אע"ג דחתמו בפניו או אע"ג דלא ידעינן אם חתמו ראשונה אי לא ידעינן שחתמו בפני העד הפסול השטר כשר.
ומה שטען עוד שמעון שאפי' אם יהיה העדים כשרים היתומים קטנים הם ואין מקבלים עדות להוציא הבתים מחזקת היתומים משום דהוי שלא בפני בעל דין גם זה לא יצדק מכל צד אלא דוקא כשלא אכל שני חזקה הלוקח בחיי אביהם של קטנים אבל אם אכל שני חזקה בחיי אביהם מקבלים עדות בפניהם.
וראיה לזה מהא דגרסינן פרק חזקת הבתים רבא בר שרשום נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי אמר לי' אביי אימא לי גופא דעובדא היכי הוה אמר ליה ארעא במשכנתא הוה נקיטנא ליה מאבוהון דיתמי והוה לי זוזי אחרינא גבי ואכלת שני משכנתא אמינא אי מהדרנא לארעא דיתמי ואמינא דאית לי זוזי אחריני גבי דאבוכון אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא אוכלה שיעור זוזי דמיגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימנינא כד אמינא דאית לי זוזי גבייכו מהימנינא וכתב הרא"ש ז"ל שם בפסקיו וז"ל ואם תאמר והאיך היה יכול לומר לקוחה היא בידי והלא היתומים קטנים וידוע היה שהקרקע היה מתחלה של אביהם והיאך יביא עדי חזקה שאכלה שלש שנים בחיי אבוהון והא אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ויתומים קטנים שלא בפני בעל דין דמי והכי אמרינן בריש הגוזל בתרא בר המלה חמא מיותרת חמוה דרבי ירמיה טרק גלי באפי דרבי ירמיה אתא לקמיה דרבי אבא אמר ליה שלו הוא תובע והא אית ליה סהדי דאבוה יהבה ניהלי אמר ליה וכי מקבלין עדות שלא בפני בעל דין דבר חמוה קטן הוה והכי נמי היאך יביא עדים להוציא הקרקע מחזקת היתומים ויש לומר דשאני הכא שכבר אכלה שלש שנים בחיי האב וגם אין ידוע שבתורת משכנתא באת לידו וכבר היה מוחזק בחיי אביהם ולהחזיק מה שבידו מקבלים עדות בפני יתומים קטנים דאם לא כן לא שבקת חיי ללוקח קרקעות ומת המוכר ויבואו הקטנים ויחזיקו ולא יוציאו מידו עד שיגדלו וכו'.
הרי לך שאם החזיק בבתים בחיי אביהם שלש שנים מקבלים עדות בפני הקטנים וכן פסק חו"מ סי' קמ"ט וז"ל ואם החזיק בה ג' שנים בחיי האב ואחרי מות האב בא בנו הקטן לערער ודאי אין שומעין לו ואם צריך להביא עדים על חזקתו מביאין ומקבלין עדותן אע"פ שהיה מערער קטן כיון שהחזיק כראוי ועתה הוא בחזקתו וכן נראה מתוך דברי הרמב"ם פרק י"ב הלכות מלוה ולוה ממקום שבא שמעון לטעון טענתו שכתב וז"ל קרקע שהיתה בחזקת קטנים ובא א' וטען שהיא לקוחה ממורישן ויש לו עדים שהחזיק בה ואכלה שני חזקה בחיי אביהן אין מוציאין אותן מידן עד שיגדלו שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין והקטן כאלו אינו עומד כאן הוא חשוב וכו' וכתב עליו מגיד משנה וז"ל וכתב הרב ז"ל שהיה בחזקת קטנים שאם היה הלה מוחזק בה אין מוציאין אותה מידו ואם הן תובעים אותו מקבלים טענותיו אם כן בנדון דידן יצדק טענת שמעון אם הבתים הנזכרים הם בחזקת הקטנים אבל אם הם בחזקת אב האלמנה שאכל שני חזקה בחיי המת ודאי שמקבלין עדות בפני הקטנים.
ולענין הטענה שטענת האלמנה שטעו בית דין בשומא ששמו המטלטלין ורוצה לחזור אם אין בעיר ההיא איזה מנהג בשומת המטלטלין לענין דינא תנן בכתובות פרק אלמנה ניזונת שום הדיינין שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל וכן פסק הרמב"ם הלכות מכירה פרק י"ג וכן הטור אבן העזר סי' ק"ד ולכן בנדון דידן ע"כ בדפוס המקורי ועל מה שטוענת עוד האלמנ' שחייבת לאביה מאה פרחים שהוציא במזונות עליה ועל יתומה וכו' האמת בלבול דברים אני רואה בטוענת האלמנה ובטוענת שמעון כנגדה באומרו כי היא עשתה קנונייא עם אביה וזה שהרי אין אדם יכול להכחיש שהיורשים חייבים במזונות האלמנ' כל זמן שלא תבעה כתובת' בבית דין ולכן בנדון הזה כלל העולה מהדברים הוא שאם אבי האלמנ' תובע המזונות שהוציא עם בתו ועם יתומיה אמדינן דעתיה אם הוא איניש אמיד ועשיר ונראים הדברים שאם לא הי' לו כעס ומריבה בשביל שומת הנכסים ששמו לבתו לא היה תובע כלום מהמזונות אומדנא דמוכח הוא שמחל על המזונות וכיון דמחל פעם אחד שוב אינו יכול לחזור ולתבוע אבל אי ליכא אומדנא דמוכח דמחל ודאי שיכול לתבוע מה שהוציא עם בתו והיתומים ויש כמה ראיות על זה כנרא' מתוך תשובת תרומת הדשן סימן שי"ז ונלאתי לכתבם.
ועל השאלה השנית שהחזיק ראובן שנה או שנתים בחנות אחד ואפטרופוס יתמי לוי יש לו שטר שלוי מוחזק קודם באותה חנות וראובן מודה בזה אלא שטוען שלוי מחל או נתן לו החזקה הדבר ברור ממה שכתבתי לעיל שהחזקה היא בחזקת היתומים ואין מוציאין אותה מידן עד שיגדלו ויביא ראובן ראיותיו כנגדם אבל עכשיו כיון שראובן לא החזיק שלש שנים בחנות בחיי אביהם ויש שטר ליתומים שהיא של אביהם ואפי' ראובן מודה על זה פשיטא ופשיטא דחזקת החנות עומדת בחזקת היתומים ומה שרוצה ראובן להביא עדים כנגדם אין מקבלין עדותם משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין והקטן כאילו אינו עומד כאן חשוב ולהיות הדבר ברור איני מאריך ושמתי קנצי למילין וגם להיות כי המוביל נחוץ כתבתי דרך קצרה לגלות דעתי ומה שאמר לי לבי נאם הצעיר יצחק בכמ"ר שמואל אדרבי זללה"ה.