נשאול נשאל דבר מעמדי על ענין לאה שנתאלמנ' ונשארו לה בנות ובנים קטנים ובהמשך הזמן גבתה כתובת' על פי בית דין ונשאת לאחר ומינו הב"ד אפטרופוס על נכסי היתומי' אחר כן בהמשך הזמן הגיעה בת אחת לפרקה ונשאוה אמה והאפטרופוס לראובן ונתנו לה נדונייתה ע"פ ב"ד ובתוך ימי כנראה חסרות כאן מספר מלים לתופסה או אחר כך נתנה לאה לראובן מתנה ולבתה מתנות רבו' אחר זמן נפטרה הבת אשת ראובן בלא זרע באופן שהוצרך ראובן לחזר ליורשי אשתו שהם היתומי' הקטני' חצי הנדונייא ובירר ראובן הנז' איש אחד ואפטרופוס היתומי' איש א' ושמו המטלטלי' ולקחו חלק מגיע ליתומי' מירושת אחותם עתה בא אפטרופוס היתומים וטען ואמר שהפשרן ששם הנכסים טעה בשומתי ויש בו כדי אונאה או יותר ושיחזיר ראובן האונאה ועוד טען האפטרופוס ואמר כי המתנות שנתנה לאה לחתנה ולבתה הם גזל שגזלה מן היתומים וכיון שכן שלא זכה בהם ראובן הנז' וצריך שיחזירם ליתומים וראובן טוען ואומר שכבר מינה ובירר האפטרופוס אותו הפשרן ונתפייס עם שומתו עד שהחזיר לו שטר הכתובה וקרעוה קרע ב"ד וגם המתנות שנתנה לה חמותו שהיו שלה שהיו לה נכסי' מלבד נכסי היתומי' הדין עם מי.
תשובה נראה לעניות דעתי שאפילו לא טעה הפשרן בשומא שתות שהוא כדי אונאה אלא פחות אפי' כל שהוא חייב ראובן להחזיר האונאה וראיה מדתנן בכתובות פרק אלמנה ניזונת שום דיינים שפיחתו שתות או הוסיפו שתות מכרן בטל וכו' והכריח ר"י בעל התוספות דהא דבענין שתות היינו לענין בטול מקח דאי הוי פחות משתות המקח קיים אבל האונאה מיהא צריך להחזיר הרי שאפילו שהיתה השומא על יד בית דין והאונאה פחות משתות צריך להחזיר האונאה וכי תימא רבים תפסו עליו בזה שהרי כתב הרמב"ם פרק שלשה עשר מהלכות מכירה בית דין שמכרו נכסי יתומים וטעו בין בקרקעות בין במטלטלין אם טעו בפחות משתות הרי זו מחילה בהדיוט וכו' וכן כתב פרק י"ב הלכות מלוה ולוה פחות משתות מכרן קיים וכן פסק הרא"ש פרק אלמנה ניזונת וכן פסק רבינו יונה והביאו הטור סימן ק"ט.
מכל מקום מה שכתבתי הוא אמת וראיה דאמרינן בקדושין פרק שני אמר רבא הא דאמרן פחות משתות נקנה מקח לא אמרן אלא דלא שוי שליח אבל שוי שליח אמר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי והכי נמי אמרינן פרק ניזונת ניזונות רב שמואל בר ביסנא אמר רב נחמן שליח כאלמנה ופסק רב אלפס דהלכתא שליח כאלמנה דאם טעה בכל שהוא מכרו בטל וכן פסק הרמב"ם פרק י"ג הלכות מכירה וז"ל אבל שליח שטעה בכל שהו בין במטלטלין בין בקרקעות חוזר וכן פסק הטור סימן ק"ט ואין שום חולק על זה ועוד כתבו הפוסקי' שאפילו יהיה זה השליח שליח בית דין מכרו בטל וכן כתב הר"ן פרק אלמנה ניזונית וזה לשונו וכבר כתבתי דאפילו בשליח בית דין אמרינן כאלמנה וכל שכן בשליח בעל הבית וכו' וכן נראה מלשון הטור שכתב סימן ק"ט וז"ל ב"ד שמכרו וכו' פחות משתות מכרן קיים וכו' והא דפחות משתות מכרן קיים כשמכרו הם בעצמם אבל מכרו על ידי שליח אפי' טעה בכל שהוא המכר בטל הרי שהביא דין השליח על מכר בית דין וכן כתב מגיד משנה פרק י"ג הלכות מכירה על הא דאמרינן שליח כאלמנה וזה לשונו רוב המפרשים פירשוה בשליח ב"ד וכל שכן בשאר שלוחין וכן כתב הטור סימן רכ"ז ועוד כתבו הפוסקים דאפטרופוס עצמו שמנוהו בית דין דינו כשליח וכן כתב הרמב"ם פ' י"ג מהלכות מכירה וז"ל ונראה לי שכן הדין באפטרופס שטעה בכל שהוא בין במטלטלין בין בקרקעות חוזר ואינו דומה לבית דין ועוד כתב מגיד משנה שם שאפילו למ"ד שמה שאמרו שליח כאלמנה לא מיירי בשליח ב"ד סברא הוא שאין כח אפטרופוס יפה מכח השליח וזה דעת הרמב"ן וכו'.
הרי ראיה ברורה שכתבתי בנדון שלנו אמת לפי שנדון ונאמר ומה אם שליח בית דין או שליח דבעל הבית דעלמא הבא מכח יפה שאם טעו בית דין או אינש דעלמא משתות מכרן קיים והוי מחיל' מכל מקום שלוחן אם טעה אפילו פחות משתות חוזר לגמרי בנדון דידן שהפשרן ששם הנכסים אתו מכח חלוש שהוא האפוטרופוס שאפילו אם הוא בעצמו טעה בפחות משתות בטל המקח לא כ"ש דהשתא דטעה הפשרן אפילו בפחות משתות דבטל כל מה שעשה ולא אלים מגברא דאתא מחמתיה לכן גזרתי אומר שחייב ראובן להחזיר האונאה אפילו יהיה כל שהוא.
וא"ת ולמה יפרע ראובן האונאה כיון שהפשרנים טעו מעצמם כך סברו וקבילו ואם יש צד אונאה יפרעו הפשרנים ליתומים דכי האי גוונא אמרינן בבתרא פרק גט פשוט ההוא איתתא דיהבא ליה זוזי להאי גברא למזבן לה ארעא אזל זבן לה ארעא שלא באחריות אתאי לקמיה דרב נחמן אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי זיל זבנה מיניה שלא באחריות והדר זבנה ניהלה באחריות הרי שהמקח הראשון קיים והשליח מתחייב באחריות כבר תרצו המפרשים דשאני התם שלא הודיע השליח למוכר דלצורך האשה קנה אלא קנאו סתם והיה סבור המוכר שלצורך עצמו קנאו הלכך המכר קיים אבל בנידון דידן ידוע ומפורסם הוא שהיו שמים הנכסים ליתומים ואין כח בידם למחול אונאת אחרים וכ"ש יתומים ולכן חוזר הדין על ראובן כל זה כתבתי לפי הדין אם לא יהיה איזה מנהג פשוט בעיר להיות הנדון השבון ועזבון נדונייא.
ולענין המתנות אם חייב ראובן להחזירם צריך להתיישב בדבר דתנן בקמא פרק הגוזל ומאכיל המכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא לו שם גניבה בעיר ישבע לו לוקח כמה נתן ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה הימנו ופריך הגמרא וכי יצא לו שם גניבה מה הוי דלמא זבנינהו והוא ניהו קא מפיק שמא ותירץ שבאו בני אדם בתוך ביתו והפגין בלילה ואמר נגנבו כליו ופריך כ"ש כי לא מצא ותירץ כגון שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו ובני אדם שלנו שם יצאו ואנבוקראות של כלים על כתפיה והכל אומרים נגנבו כליו של פלוני ועוד קאמר שצריך שיאמרו הללו כליו של פלוני ואמר רבא לא שנו אלא ב"ה העשוי למכור כליו אבל מי שאינו עשוי למכור כליו לא צריך לאהדורי עליה כולי האי פי' שיאמרו הללו כליו של פלוני אבל מכל מקום צריך שיצא עליו שם גניבה בעיר כמו שפסק רב אשי בגמרא וכן פסק הרמב"ם פרק ה' דהלכות גניבה שאפילו בעל הבית שאינו עשוי למכור כליו או אם עשוי למכור והיו הכלים האלו שהכיר מהכלים העשויין להשאיל ולהשכיר צריך שיצא לו שם גניבה בעיר ושיעידו עדים שאלו כליו של זה אבל אם היה ב"ה עשוי למכור כליו ולא היו מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו מחזירן מיד הלקוחות אם לא יהיו שם כל התנאים הכתובים לעיל משמא דגמרא ועוד כתב הלכות טוען ונטען פרק שמיני וזה לשונו כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו אף על פי שהביא התובע עדים שהמטלטלין הללו ידועין לו וכו' עד טען כלי זה היה שלי ונגנב או אבד או נגזל והביאו עדים שהוא ידוע לו וזה שתחת ידו אומר איני יודע אבל אחרי' מכרוהו לי או נתנוהו לי במתנה אע"פ שהוא מדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר מעמידין אותו ביד זה שהוא בידו ואינו נשבע כלל שהרי אין לו טוען אבל יצא לו שם גניבה וכו' ישבע כמה הוציא וכו' וכן הביא רב אלפס הסוגיא בצורתה וכן פסק הטור סימן שנ"ו הרי שצריך שיצא לו שם גניבה ושיכירו שהם כליו ושלא יהיה עשוי למכור כליו או אם עשוי למכור שיהיו הכלים מהעשויים להשאיל ולהשכיר.
וכשנדקדק בנדון דידן אין שום אחד מאלו התנאי' אם הא' מעולם לא שמענו שיצא עליהם שם גניבה ואפי' שלאה עצמה אומרת שהיא גניבה אות' הכלים לאו כל כמינה דחיישינן שעשתה קנוניא עם האפטרופוס לתועלת בניה היתומי' ועוד שידים מוכיחות שמכוונת להוציא המתנות מיד ראובן כיון שמתה בתה דבגדול' מזאת כתב כן הרא"ש בתשבותיו כלל ק"ז סימן ראשון ונלאתי לכתבה אם הב' והוא שיכירו שהם כליו בנדון דידן נמי דילמא היו של לאה שהרי יש לה בית ונכסים והיא אמודה בכך וראייה דאמרינן פרק הגוזל ומאכיל על מתניתן דאין לוקחין משומרי פירות עצים ופירות רב זבין שבישתא מאריסא אמר ליה אביי והא תנן ולא משומרי פירות וכו' אמר ליה הני מילי בשומר דלית ליה בגופא דארעא מידי אבל אריס דאית ליה בגווה אימא מדנפשיה קא מזבין הרי דאמרי' מדנפשיה ליקח מהם לכתחלה ולא חיישינן לגזל כ"ש דאמרינן הכי להעמיד ממון בחזקת המוחזק וכן כתב מגיד משנה הלכות טוען על כמה דינין שכתב הרמב"ם שעיקרן ויסודן הוא שאין מחזיקין בני אדם בגנבים אם לשלישית והוא שלא יהיה עשוי למכור כליו בנדון דידן ידוע הוא שכמה כלים מכרו מאותם היתומים לעשות מעות כפי מה שהוגד לי ואפשר שהיא ר"ל לאה הנזכרת לקחה הכלי' הנזכרים מהאפוטרופוס או מאחר שלקחה ממנו אם לד' שיהיו כלים עשויים להשאיל ולהשכיר בנדון דידן ודאי שאינן עשויין להשכיר ולהשאיל כלם או רובם לפי שהם כלים שאדם עושה להשתמש בביתו כגון חלוקים או סדינים או כיוצא באלו ובפרט עם מה שכתב הרמב"ם פ' ח' מהלכות טוען פי' עשויי' להשאיל ולהשכיר שהם הדברים העשויין מתחלת ברייתן לכך והם לבעליהן כמו קרקע שאוכל פירותיה וכו' ועוד אפי' הונח שיהיו בכלים הנזכרים כל הד' תנאים הנז' צריך גם כן שבהיות הכלים ברשות לאה קודם שנתנם לראובן לא עשתה בהם שום שינוי שלא יהיה חוזר לברייתו שאם עשתה כן כבר קנתה הכלי ואפילו היה הכלי בידה לא היתה חייבת להחזירו בעצמו כי אם דמיו ונמצא שכשנתנה הכלי לראובן כבר היה שלה ומתנתה מתנה גמורה וראיה דאמרינן בקמא פרק מרוב' אמר רבא שנוי קונה כתיבה ותנינא כתיבה והשיב את הגזלה אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי תנינא הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאה בגדים משלם כשעת הגזילה ופירש רש"י דמי עצים וצמר ואין חייב להחזיר לו כלים דקננהו בשינוי וכן פסק הרמב"ם הלכות גניבה פרק א' וכן הטור סימן שנ"ב וכן כל הפוסקים ואפילו בשנוי הבא מאליו כגון טלה ונעש' איל עגל ונעשה שור אם כן בנדון דידן להוציא הכלים מיד ראובן צריך לברר כל התנאים הכתובים לעיל כי כלל גדול אמרו המוציא מחבירו עליו הראיה זהו מה שנ' לפי קוצר השגת ענייות דעתי ולבי נאם יצחק בכ"ר שמואל אדרבי ז"להה.