שותפי' שנדרו הנאה וכו' כ' בת"י דהו"מ למירמי רישא אסיפא ולפע"ד דהו"מ למימר כולי ראב"י הוא ועפ"י מ"ש ר"ן ר"פ השותפי' דבאין בו דין חלוקה ס"ל לראב"י יש ברירה משום שרובו כבר מבורר שאף משעה ראשונה אין אנו מסופקי' שלא יזכה כל א' מהם בגוף החצר עכ"ל ע"ש והנה זה שייך בשותפי' בעלמא שהרי אפי' אי ימכור א' מהם חלקו הרי זה הקונה עומד במקומו וה"ה בשל עולי בבל אפי' ירחוק נדוד וילך למרחקי ארץ לעולם נשאר לו שותפי' בבור אך בן עיר חלקו בבה"כ אינינו מבורר שהרי אפשר יסיע עצמו מן העיר ובטלה שותפתו ואין בני העיר קונים ממנו חלקו בבה"כ או בבור אלא כל הבא אל העיר יש לו שותפו' וכל הנוסע ממנה בטלה שותפתו וחלקו. ועיי' פסקי תוס' בשמעתין והוא מש"ס ר"פ בני העיר ע"ש ובזה מיושב פסק הרמב"ם דמייתו ר"ן בנדרי' מ"ח ע"א סוף ד"ה שהכותב לנשיא וכו' ע"ש היינו מצירוף עפ"י דברי לח"מ שם ברמב"ם ע"ש מ"מ רישא אסיפא לק"מ. אך מדסתי' מתני' דשותפי' אסורים לרחוץ בבור ודלא כראב"י ומסתמא לא פליגי הנך סתמא אהדדי פריך שפיר:
מר מדידי' קא ממלא רוצה לומר עפ"י מ"ש ר"ן הנ"ל לדעת הרמב"ם דלאחר חלוקה אין שום הו"א שיאסר א' על חברו חלקו וכן לרחוץ בבור וה"נ בב"ק כשמשמשי' בבור אפי' לשאוב מים אותה שעה דין הבור כחצר שאין בו דין חלוקה שאעפ"י שלכל א' מונחים בו חפצים המיוחדים לו מ"מ התשמיש שמשמש בחצר להניח או ליטול משם חפציו ה"ל משתמש בחצר שאין בו דין חלוקה וה"נ אעפ"י שהמים שבתוכו יש בהם דין חלוקה ולאחר ששאב כל א' מימיו הם שלו ממש וה"ל כלאחר חלוקה שאין שום א' יכול לגרום איסור לחברו דמר מדידי' ממלא. מ"מ מה שהמים מונחים בבור והמה משמשי' בבור הן לרחוץ הן לשאוב ה"ל משמש בחצר שאין בו דין חלוקה ולא קשי' שמעתין אדשמעתין דב"ק עפ"י הר"ן דנדרי' שם ודו"ק היטב ולרחוץ אסור דכשישאב מחר מים הוברר שהמים הללו הם שלו מימות עולם נמצא רחץ זה במימיו של זה ומשו"ה לרחוץ אסור במסקנא ומ"מ פריך לר"נ למימרא דיש ברירה היינו משום דאמר הוברר גם למפרע שכבר בין השמשו' הי' מים אלו ראוי' לו וקנאו שביתה אצלו זה הוא ודאי מטעם ברירה ומשו"ה פריך אדר"נ וק"ל:
העתיק מהחי' שחידוש אדומו"ר הגאון כשהי' בק"ק דרעזניטץ יע"א:
בור של עולי בבל כרגלי הממלא וכו' עפירש"י דאמרי' ברירה להחמיר והקשה מהרש"א ז"ל א"כ מ"ט דר"נ לענין חלקו גדיי' נגד טלאי' מ"ט לא נימא ברירה להחמיר ור"ל למסקנא דס"ל לר"נ נמי בירא דהפקירא הוא ומשנתינו משום ברירה להחמיר. א"כ מדוע מיקל גבי מעשר בהמה ותי' דחוק וכבר תמה עליו בשער המלך. עוד הקשה בשער המלך ממ"ש תוס' בגיטין כ"ה ע"א ד"ה ואי אשמועינן וכו' שכ' דמהא דמעשר בהמה לא מוכח דאין ברירה להחמיר דשאני התם דכתי' בנך מה בנך במבורר לך אף צאנך במבורר לך ע"ש וא"כ בשמעתין נמי נימא דלעולם ר"נ ס"ל יש ברירה להקל בשותפי' שנדרו וההוא דחלקו גדיי' נגד טלאי' משום דכתיב בנך כנ"ל וכמ"ש תוס' שם הנ"ל:
גם הקשה אסברא של הש"ס דבכורות דף נ"ז ע"א ששם מקור הך דבנך דמשמע דאפי' אמרי' בעלמא ברירה. מ"מ במעשר לא אמרי' כן משום שאינו מבורר לך וקשה הא אי אמרי' ברירה הרי הוא מבורר לנו למפרע וה"ל מבורר לך ולפע"ד דרש"י שם בבכורות נשמר מזה שכ' מה בנך מבורר לך שנולד ברשותך ממש עכ"ל ר"ל דבעי' דומי' דבנך ממש שבשעת לידה ממש כבר הי' ברור שהוא ברשותו ולא שיבורר אח"כ למפרע וגזירת הכתוב כך הוא אלא דקשה לכאורה אמאי פסיקא ליה בבנך טפי שהוא מבורר כבר בשעת לידה דמי לא משכחת ליה במי ששיחרר שפחתו על תנאי מעכשיו ובין כך קודם שנתקיים אותו התנאי בא זה על השפחה והוליד ממנה בן ואח"כ כשנתקיים התנאי והוברר למפרע שהיתה בת חורין והבן חייב בבכורה ע"י ברירה וה"ל בנך נמי ע"י ברירה ועיי' בגיטין שם מבואר דבעל מנת שייך ברירה וא"כ קשה כנ"ל וא"ל דלר' יוחנן קיימינין דס"ל דכה"ג אינה משחררת כלל שהרי אמר גבי גט שם בגיטין אף אחרון אינו פוסל וה"ה בשיחרור מ"מ אכתי קשה קושי' תוס' דגיטין ד"ה ואי אשמועי' וכו' הנ"ל דלמה לי לאשמעי' בגיטין דאין ברירה הא כבר נשמע כן ממעשר ולא שייך תי' תוס' דהא לעולם בגיטין מחמרי' בברי' ומעשר משום דכתי' בנך הא השתא נימא אי לאו דהוה ס"ל דאין ברירה בגיטין לא מוכח מידי מבנך דגם גבי בנך שייך ברירה. וי"ל מ"מ ה"א לעולם ברירה ספיקא הי' ולחומרא אמרי' ברירה ואין ברירה הכל לחומרא מספקא וממילא פטור מבכור בנך כה"ג מחמש סלעים דהמוציא מחברו עליו הראי'. וילפינין צאנך מבנך מה בנך מספיקא לא. הה"נ צאנך מספיקא לא. אבל בעלמא ה"א מספיקא אזלי' להחמיר קמ"ל ר' יוחנן בגט דאפי' להקל נמי אין ברירה דפשיטא לי' דאין ברירה וא"ש. ולפ"ז מיושב קו' שעה"מ משמעתין דכד הוה ס"ד דר"נ ס"ל בשותפי' שנדרו יש ברירה להקל אפי' בנדר דאורייתא ש"מ דפשיטא לי' יש ברירה ולא מספיקא בעלמא אלא בוודאי וא"כ שפיר הקשה הש"ס מחלקו גדיי' נגד טלאי' ולא הו"מ לשנויי דבעי' צאנך דומי' דבנך ז"א דהרי בנך נמי משכחת לי' שיהי' הבירור ע"י הוברר למפרע ע"י שיחרור שפחה כנ"ל דא"ל דעכ"פ פטור מבכורה מספק דהמוציא מחברו עליו הראי' ז"א דהרי השתא קיימינן דיש ברירה בוודאי ולק"מ וא"ש:
ומיושב נמי קושי' מהרש"א הנ"ל דלמסקנא דס"ל בירא דהפקירא הוא וס"ל שפיר כמשנתינו דיש ברירה להחמיר והיינו מספיקא לחומרא תו לק"מ מהא דחלקו גדיי' נגד טלאי' דשאני התם דבעי' דומי' דבנך מבורר לך ולא מספיקא וכנ"ל וק"ל. עד כאן לשונו בחי' שם:
אלא דכ"ע בירא דהפקירא הוא עיי' תומי' סי' ק"ה שהקשה לשיטת ר' שמואל דהכא לא שייך כולי האי חב לאחרים מ"מ עדיין מה יענה לרב ששת דס"ל מ"מ לא קנה אידך אלא המגבי' ואיך יקנה המגבי' והוא לא כיון לקנות. ונלפע"ד הרואה בשיטה מקובצת פ"ק דב"מ ראה דכל הראשוני' כתבו די"ל דעשו שאינו זוכה כזוכה וקונה המגבי' אלא דקשי' להו ממלקט לעני דיתננו לעני הנמצא ראשון ולא קנה המגבי' אפי' מעני לעני למ"ד ואי ס"ד קנה המגבי' אמאי לא יקנה והשתא י"ל ס"ל לרשב"ם דוקא התם דהוה חב לאחרי' ממש אבל הכא דלר"נ לא חב כלל ואפי' לרב ששת דמיחשב לי' מים שבבור חב לאחרי' מ"מ כולי האי לא הוי דלא ליקני הוא עצמו וק"ל:
מתוך הדברי' למדנו אפי' בקנין דאורייתא כגון הגבהה אם אינו רוצה לקנות אינו קונה בעל כרחו ודוקא אם רוצה לקנות רק שאינו רוצה בקנין זה אז י"ל בקנין דרבנן א"א בתקנת חכמי' משא"כ בקנין דאורייתא על כרחו יקנה בזה כיון דרוצה לקנות אבל אם אינו רוצה לקנות כלל אין מקנין לו בע"כ ולאפוקי ממ"ש היפוך זה בס' מחצית השקל סי' תמ"ח מלשון נימו"י פ"ק דב"מ גבי נפל לו עליו ע"ש ולפי הנ"ל ליתא וכעין סברא דילי' הנ"ל תמצא בשיטה מקובצת פ"ק דב"מ בסוגי' דהמגבי' מציאה מה שתי' על הקו' מעודר בנכסי הגר וסבר שלו הם ע"ש: