הלוקח בהמה מחברו וכו' צ"ע מי התיר לו למשוך הבהמה ולעשות קנין בי"ט. דהרי מעו' של עי"ט לא קנה לו עד שימשוך ומשמע דלא מיירי בלוקח בהמה לשוחטה בי"ט דהרי רש"י פירש שמסר המוכר לרועה בי"ט וי"ל דס"ל לר' דוסא כר"ש ב"מ מ"ט ע"ב דמעו' קונו' אפי' מדרבנן רק תקינו חזרה למוכר כי היכי דלטרח ולציל אבל הלוקח אינו יכול לחזור בו נמצא כבר נגמר הקנין מעי"ט ולפ"ז ניחא לי דלא מייתי רי"ף ורמב"ם וטוש"ע דינא דלוקח משום דלא קיי"ל כר"ש:
כאן ברועה א' פירש"י הלכך בין מוכר בין לוקח דעתו שלא תקנה הבהמה וכו' כ' בשיטה מקובצת דרש"י מפרש לי' סיפא והמוסר בהמה לרועה קאי ארישא אמוכר ולוקח. אבל צ"ע מה הכריח רש"י לזה ע"ש ולפע"ד ס"ל כיון דמוקמי' בלית בעיר אלא רועה א' בערב היא באה אל בית בעלי' ולבוקר הוא שבה אל הרועה הזה ואין אחר. א"כ כיון שכבר קמ"ל האי דלוקח תו הוה משנה שאינה צריכה האי דרועה. אע"כ אלעיל קאי וקמ"ל ברייתא בהמה שיש לה ב' בעלי' ורועה א' ומשנתינו בבעל א' ושני רועים וקמ"ל בברייתא אע"ג דהשתא יש לבהמה בעל חדש שאינו רגיל לתתה לרועה מ"מ כיון שאין בעיר אלא רועה א'. מסתמא גם דעת הלוקח מסכי' לזה. וא"ש טפי לפמ"ש לעיל דר' דוסא כר"ש והוה ב' בעלי' ממש ומשנתינו בבעל א' אלא שיש ב' רועי' בעיר א"כ בכל יום יכול למוסרו לרועה אחר ע"כ הרי הוא כרגלי הבעלי' ועיי' ר"ן בכוונת הרי"ף שמסרה לב' רועי' מעי"ט ובי"ט ברר לו א' מהם לא אמרי' הוברר למפרע וטעמו שכ' הר"ן מ"ט לא אמרי' ברירה אינו מובן קצת ונלע"ד דודאי אי היינו דנין אי כרגלי הרועה הזה או כרגלי שניהם. הי' מענין ברירה אבל אנו אומרי' מדלא ברר דבריו מעי"ט ש"מ שלא הסכי' בדעתו ולא הוציא הבהמה מרשותו עדיין ונשאר שביתתה אצלו ואין זה ענין לברירה כן נראה לי פי' הר"ן:
דקא ינקי תחומי' מהדדי. הדבר אין לו מובן לע"ד דעל כל זה נימא ברירה דהוברר למפרע שטפה ליחה הלז שהיתה בימין בין השמשו' יהי' מחר בשעה פלוני בצד שמאל ותפול לחלקו של זה. וצריך לדחוק דדבר רחוק כזה שאין דעתו של אדם עליו לא שייך הוברר למפרע וגם שהוא דחוק מ"מ הבנת קו' הש"ס לאיסור מוקצה לא חשש וכו' וק' לי מי הגיד דאיסור מוקצה חמור מתחומי' דבמוקצה פליגי. ובתחומין ליכא למ"ד דמותר דמדרבנן מיהת אסור לכ"ע אבל לפי הנ"ל י"ל הכי קאמר השתא לאיסור מוקצה שהוא מה שיונק מן האויר ומוסיפה שמנוני' לא חששו אע"ג דלא הי' בעולם כלל אמרי' הואיל ועביד דאתי' דעתי' עלי' ולא הקצהו מדעתו לאיסור תחומי' היינו יניקת האיברי' שאינינו דבר המתחדש לגמרי פשיטא דנימא הי' דעתו עליו ונימא בי' ברירה וכקושיתינו הנ"ל. ואם האמת כפירושינו י"ל פסק הרי"ף ורמב"ם כרב ולא חשו לקו' ר"כ ורב אסי דלפי הנ"ל י"ל קושייתם בשלמא מוקצה אינו תלוי' אלא בדעתו והקצאתו וכיון דהי' דעתו על השמנוני' דעביד דאתו תו לא הוה מוקצה משא"כ קנין שביתה קיי"ל אין קנין בדבר שלא בא לעולם אפי' עביד דאתי וכבר כ' רבינו שמואל דכל דיני ברירה מטעם אין אדם מקנה דבשלב"ל ור"ת בס' הישר דחה דבריו וכ"כ בס' קצה"ח סי' ס"א מ"מ הכא דהוה קנין שביתה פשיטא שאין להקשות ממוקצה לקנין וצ"ל הם הקשו לרב לשיטתו דס"ל אדם מקנה דשלב"ל היכי דעבידא דאתי. וא"כ למאי דקיי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל לק"מ קושית ר"כ ור"א ויפה פסק הרי"ף ורמב"ם ובשגם שלדעתי יש ראי' לסברא יניקה מסוף סנהדרי' לענין בהמה חצי' של עיר הנדחת ע"ש והארכתי במקום אחר:
ומה שראיתי בס' בינה לעתים על רמב"ם הלכו' י"ט בזה לא נ"ל דמי ליכא ר' יהודה דאית לי' מוקצה וס"ל מין במינו לא בטיל ולר' יהודה איך שוחטי' בהמה בי"ט דהכי פריך פ"ק דחולין הא ינקי מוקצה. אע"כ לית לי' לר' יהודה ענין יניקה וא"כ מנ"ל לחדש דבר מה דלא ס"ל לר' יהודה אבל מ"ש אני א"ש דלכ"ע לא חיישי' ליניקת מוקצה משום דדעתי' עליו. ומ"מ תחומי' תלי' אי אדם מקנה או אין מקנה דשלב"ל וכנ"ל וק"ל:
דע דסברא זו דתוס' הזכירה ר"ן ריש מכילתין ד"ה ואוקמה רבה וכו' עיין שם. לאיסור מוקצה לא חששו פירש"י נראה קצת תמוה ובמגי"ש תי' דנהי אדם שולח דורן לחברו מ"מ שותפי' שלקחו ע"מ לחלוק וחלקו כל א' מסיח דעתו מחלק חברו ומייתי קצת ראי' מלקמן מ' ע"א ר"ח בר חנילאי ע"ש ומסמיך לי' הגאון מדברי רמ"א סס"י תקט"ו ועיי' היטב בט"ז שם סקט"ז. ואומר אני כיון שזכינו לדין נימא בי' מרגניתא דהכא להא דמי' דמעי"ט היה דעתו של כל א' שחברו יקח חלקו למקום שרגליו מהלכו' ויהי' חוץ לתחומו ואינו יכול לאכול עמו ואקצי דעתי' מיני' ושוב בי"ט כשאסרו לו חכמי' להזיזם ממקומם מ"מ ה"ל לאסור לאכול חלקו של עצמו במקומו משום דיניק מחלק חברו שהוא מוקצה לו מטעם תחומי' כנ"ל והוא קרוב לתשו' הרשב"א וט"ז הנ"ל מיהו עיין מגן אברהם שם פליג אגוף הדין ע"ש:
וכי תימא כי לית לי' לר"י ברירה בדאוריי' וכו' למ"ש תוספות ד"ה דאמר ר"י וכו' דהקשה קו' קלה לומר לא תיפוך נמצא לפ"ז האי שינויי לחלק בין דאוריי' לדרבנן קאי וי"ל איפוך ומחלקי' בדר"י בין דאוריי' לדרבנן או לא תיפוך ומחלקי' בדר' אושעי' בין דאוריי' לדרבנן והנה הסוגי' מחולקי' דלעיל יו"ד ע"א משמע דסופו טומאה לצאת הוא דרבנן דמייתי לי' אמוקצה דמתני' וכן פירש"י שם וכן סוגי' דעירובי' ס"ח ס"ל כן משא"כ שמעתין ס"ל טומאה דאוריי' וכבר הרגיש בזה פני יהושע כאן ולעיל יו"ד ע"א נמצא לפי סוגי' דלעיל ודעירובי' ס"ח ע"א דטומאה נמי דרבנן ע"כ לומר איפוך ולחלק בדר' יוחנן בין דאוריי' לדרבנן והקו' מאיו קו' קלה הוא ולא חיישי' לה ולפ"ז ס"ל לרבי אושעי' אין ברירה אפי' בדרבנן ולפ"ז מאי דדריש מר זוטרא הלכה כרב אושעי' היינו לומר דאפי' בדרבנן אין ברירה. ומיושב דברי המרדכי בשם רבינו חננאל ע"ש ובשעה"מ תמה עליו איך פסק נגד מר זוטרא והא"ש דמר זוטרא גופי' להכי איכוון וק"ל: