שאלה רב אחד שהי' אב"ד בעיר אחת ודרשוהו לעיר אחרת לשום משכנו בתוכם להיות להם לאב"ד והסכים להם ונתן להם כתב בכתב ידו ממש בזה הלשון הבטחתי לאנשי עיר פלונית לשום משכני בתוכם כו' כ"ז אני מקבל עלי בח"ח ובשד"א ובעת נתנו זה הכתב לא זכר שנתן ג"כ כתב לאנשי עירו ובחפשו באמתחת כתביו מצא העתקה מכתב שנתן לאנשי עירו וכתוב בו כל זה אני עלי בת"כ ובפ"מ רק הכתב הראשון לא היה כתב ידו ממש רק שחתם עלי' והשניה הי' כתב ידו:
תשובה ב"ה יום א' ג' דחנוכה תרח"י ווארשא. החיים והשלום לכבוד אהו' הרב הגדול חריף ובקי נ"י פ"ה ע"ה מוה' חיים אליעזר נ"י אבד"ק טארניגראד:
אחד"ש הן הגיעני מכתבו ליל ו' עש"ק ומוכ"ז אמר שיום א' יסע מזה ולא היה לי פנאי להאריך בדברי פלפול רק בדבר הנוגע לדינא. ורו"מ מחודדין שמעתתי' ומרבה לפלפל בדברי האחרונים ולדעתו פשוט שכתב הראשון אינו כלום וכתב השני בתקפו. ולענ"ד אינו כן. והנה חסר במכתבו תיבה א' מן העתק כתב ראשון שכתב כל זה עלי בת"כ ובפ"מ. וחסר קבלתי או מקבל. ואכתוב על שניהם. בענין לשעבר שמוסכם אצל הח"י ונודע ביהודה כפשט דברי סמ"ע שאם לא נשבע אין עליו איסור. לענ"ד ליתא כמ"ש רמ"א סי' ר"ז סעיף י"ט ובת"ה סי' שכ"ו מבואר להדיא דשוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא בהודאתו שנשבע. רק דמהני אמתלא והיינו אמתלא על ההודאה שלא היה כוונתו להודות באמת וכמו נתקדשתי וכה"ג דמהני אמתלא דכן הדין גם בממון אם לא נתכוין להודאה גמורה ויעיין רו"מ בס' נ"ש סי' ח' בדיני תנאים ראשונים ודבריו נכונים. זולת מ"ש ג"כ דרק נגד חבירו אבל לענין איסור אין איסור אם יודע האמת שלא נשבע ע"ש. ולדעתי צ"ע טובא דמשמעות דברי ת"ה הנ"ל דכמו אודיית' בממון דהוי קנין אף שאינו כל לרוב הפוסקים מעובדא דאיסר גיורא כן בכל שוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא לרוב הפוסקים שמטעם הודאה אי נתכוין להודאה ולאסור אף דיודע שאינו כן נאסר בזה. ול"מ לדעת ר"י באסין שמטעם נדר דעשאוהו חכמים כנדר שאין לו התרה דודאי כן. רק אף לרוב הפוסקים דמטעם הודאה ג"כ הדין כנ"ל. דגם בממון מנ"ל לחכמים שיהיה קנין. וע"כ דמסברא כיון שיכול אדם לעשות בשלו מה שירצה וכיון דהודאה מהני מקרא דכי הוא זה כפירש"י קידושין ס"ה ע"ב שוב מתחייב באמת והוי קנין כיון שרוצה ומתכוין להקנות בהודאתו. וכן לענין איסור כיון שביד האדם לאסור במה שירצה מהני הודאתו ג"כ לשויה חתיכא דאיסורא. וכן משמעות הגמ' בכמה דוכתי בקידושין ס"ה באומר קידשתיך ופ"פ בכתובות ד"ט ואומרת א"א פ"ב דכתובות כו' דסתמא דאסור. ואף שיודע שאינו כן וברמב"ם הל' איסורי ביאה פרק י"ח ה"ט אשת כהן כו' שהרי הודית שהוא כו' ואסרה עצמה ונעשית כחתיכה האסורה. וברמ"א בתשוב' ס"א אף שיודעין שטהורה הותר רק משום אמתלא ע"ש. והן ג"כ דברי ש"ך סי' רל"ב ס"ק כ"ח ומ"ש רמ"א שם ביו"ד סי' הנ"ל וכ"ש אם האמת שלא נשבע שאין עליו איסור שבועה משום הודאתו עכ"ל. וכן העתיקו כולם לשון רמ"א ז"ל. ואיני יודע איך יפרשו לשון וכ"ש וכי מיירי מקודם אם באמת נשבע. וע"כ הפי' דקאי אדלעיל שנותן אמתלא למה אמר שנשבע. רק מקודם מיירי בא"י לנו אם האמת כדבריו רק שהוא אומר כן וכתב דכ"ש אם ידוע גם לנו שהאמת כן. או דהפי' דכ"ש הוא בעצמו שיודע האמת שלא נשבע שאין עליו איסור אבל בין כך ובין כך קאי אם נותן טעם למה אמר שנשבע אבל בלי אמתלא והיה כוונתו באמת להודאה ושיהיה חיוב עליו בשבועה דנאסר אף שלא נשבע ככל שווי' אנפשיה חתיכה דאיסורא ובענין שבינו לבין עצמו אפשר דלא שייך הודאה כיון דקי"ל אדם נאמן על עצמו. אבל במה שבינו לבין חבירו כיון דהדין דנאמן שוב אף שאינו כן אסור כנ"ל. ואף דהיה אפשר לומר דבשבועה דאיסור גברא לא שייך שוי' חתיכה דאיסורא. מ"מ הרי תה"ד כ"כ להדיא. ונראה טעמו דקי"ל שבועות דף ך' אף דמתפיס בשבועה לאו כמוציא שבועה מפיו דמי מ"מ דעת רמב"ם ור"י מיגא"ש דאסור מה"ת רק דאין חייבין עליו ע"ש. וממילא הוי הודאה שנשבע כאיסור מתפיס בשבועה שענין זה אסור עליו באיסור שבועה כנ"ל. וזה לענ"ד טעם ר"י הלוי שמצא רשד"ם בתשוב' סי' פ' הביאו ג"כ ש"י דבנתן כו' שנשבע לחבירו דחייב בד"ש ואסור לעבור ואין ב"ד כופין. ולא ביארו כולם דבריו למה. ולמ"ש כנראה שהוא הר"י הלוי מגא"ש ז"ל דלטעמיה כנ"ל ומשום הודאה אתי עלה דכמתפיס בשבועה כנ"ל. או דס"ל כהרמב"ם ז"ל דבכל שוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא אין ב"ד כופין ע"ש. אבל עכ"פ מאחר דדעת רמ"א ז"ל לקוחין מת"ה סימן שכ"ו ומבואר שם כן להדיא ממילא הדין כנ"ל. ומ"ש תה"ד שם דאף שזה מודה שלא נשבע בפניו אפשר שנשבע שלא בפניו. אין הפי' לענ"ד כמו שחשבו האחרונים רק כדאמר בגמרא גיטין מ' ע"ב כתבתי ונתתי כו' והלה לא נתת לי חיישינן שמא זיכה ע"י אחר ע"ש. וע"כ דאף דאודייתא קנין לתוס' ושאר פוסקים מ"מ ב' הודאות דסתרי היה מהני גם הודאות שכנגדו להיפוך דהקנין הוא רק כמו שהוא מועיל ענין ההודאה לנאמנות. וכיון דבסותרים שפטור גם הקנין אינו יותר. רק כיון דאפשר שזיכה לו ע"י אחר שוב מהני הודאתו וקונה כנ"ל. וכן הפי' בתה"ד הנ"ל אף דזה מודה שלא נשבע בפניו א"כ היה ראוי להועיל להיפוך שאין זה מחויב נגדו לזה כתב כיון דאפשר שנשבע שלא בפניו וכגמ' הנ"ל. שוב מהני רק הודאתו אלא משום האמתלא כנ"ל. ע"ש דמפורש בדבריו כנ"ל אבל כשנתכוין להודות הודאה גמורה ולקבל עליו מה שמודה אסור אף דלא נשבע כנ"ל:
ואפשר דמ"מ האיסור רק דרבנן כמ"ש בתשוב' רמ"א סי' א' מטעם כל שאסרו כו' אף בחדרי חדרים אסור ע"ש. אבל משמעות הגמ' והפוסקים דאיסור דאורייתא גם לגבי המודה כנ"ל. ואם כן שוב בכתב אף להפוסקים דשבועה בכתב לא מהני מ"מ בתורת הודאה למשוי נפשיה חתיכה דאיסורא לכ"ע מהני להפוסקים שאינו בתורת נדר כנ"ל ככל שטר וכת"י דהוי הודאה גמורה ואפשר דגם אמתלא לא מהני במעשה שנותן כ"י לאחר כהאי דס"א ביור"ד סי' קפ"ה. בראש כבש ולבשה בגדי נדות. אבל עכ"פ רו"מ שנתן כתב הראשון שרצה לקבל עליו מה שכתוב בו שוב הוי ככל כ"י דעלמא דמהני בהודאה אף שהכתב של אחר וח"י. ויפה הנהיגו כל ב"ד לכתוב לשון עבר קיבלו עליהם בח"ח שלא כח"י ונודע ביהודה. רק דאף להמקילים בשבועה בכתב מודים בהודאה דאמרינן שנשבע בפיו וכיון דאפשר בכך שוב אסור בהודאה בכתב משום שוי' חתיכה דאיסורא. ומנהג ישראל תורה. ודברי נודע ביהודה שהרב קורא אינו כלום דאין כוונת הרב להטיל חרם מדעתו רק כמ"ש:
ומ"ש רו"מ דמה שמצוה לאחר לא מהני שליחות. לא ראה רו"מ וגם האחרונים שהביא רו"מ דברי תה"ד בפסקיו סימן רנ"ד שכתב ובלא"ה בטורח יש לנו ראיה מהתלמוד שיוכל השליח להקים איסור בשבועה על המשלח שיתקשר כו' ע"ש דעכ"פ הדין ברור לו שיכול לאסור איסור. וגם מ"ש רו"מ איזה לשון ג"כ לא קשה למעיין בש"ע שיכול לומר שיהיה אסור בשבועה על דבר פלוני. או שמחויב כו' וכהנה רבות. ובל"ז כל זה אי בשפתיו דוקא שייך הספק אי שייך שליחות שאינו בשפתיו כדאימעוט בעדות כתב ותורגמן מע"פ. אבל להמחמירין בכתב ודאי דכתיבת השליח אני מקבל עלי מהני ככתיבתו. דגט לשון הבעל הוא ולהפוסקים דצריך שליחות בכתיבה וכתב השליח לשון הבעל ומהני ככותב בעצמו וכנ"ל. א"כ מה שרוצה רום מעלתו להחמיר בכתב השני יותר מראשון ליתא. דאי כתב מהני ממילא גם כ"י אחר בשליחות מהני. ועוד דעיקר הוא מה שמוסר הכ"י לאחר דהא ודאי גם בכ"י עצמו שמקבל עליו אינו מקבל כלל רק במה שמוסרו לאחר דכשאינו מוסרו אינו כלום. רק בזה יש לומר דדעתו שיחול כשימסרנו ודוחק. ועוד דהא להפוסקים דלא כרמב"ם דעדות בשטר כשר מה"ת. ולא אימעט מעל פי כיון שראוים כו' או נעשה כתיקון שטרות ושאר תי' תוס'. אם כן ניהו דהגדתו מהני מ"מ הא השטר אינו כ"י רק מה שחותמים. ומה מהני הא לא העידו גוף העדות כלל. וע"כ דחתימה הוי כמעיד בפה על כל הכתוב בו ולהרי"ף ז"ל מה שמוסרים הכתב בח"י לבע"ד. וכן גם בזה אין חילוק בין כת"י או חת"י כלל וכמ"ש רמ"א להדיא בחו"מ סי' ר"ז סעיף ט"ז:
ובענין שבועה ונדר בכתב. ראיית הש"י ורדב"ז שקדמו קלושה מאוד מהא דכותבה ומגיה כו' בפ"ב דמגילה למה ליה להרי"ף דקרי כו' דהא צריך שישמע לאזניו לכתחלה עכ"פ. וניהו דכתב כאמירה לא השמיע עכ"פ. ועוד דבגמרא מגילה ט"ז יליף יאמר בפה מה שכתוב בספר מקרא דאמר כו' ואמירה לא חשיב בכתב כמ"ש תוס' מחליצה דאלם אינו באמר כו'. ועוד דבפ' קמא דברכות י"ג בקורא להגיה חשיב שאינו קורא כתיקונו. ופי' תו' שקריאתו שאינו קורא כהלכתן וכנקודתן אלא ככתיבתן כו' ע"ש. וכ"ש הכתיבה אף אם הוא כקריאה עכ"פ רק ככתיבתן אחשרש וכה"ג. ועוד דחשיב קורא בלי נקודות עד שיגמר כתיבת התיבה נגמר ממילא הקריאה שאז אפשר להבין התיבה ומנ"ל דמהני כה"ג ואם היה כותב בניקוד כל אות היה שייך כנ"ל. ובל"ז אין לדמות כלל מה שתיקנו חכמים לזכירה והלל שנלמוד מזה לשאר דברים:
והנה הבאתי כמה ראיות לתי' א' דתוס' גיטין ע"א דאמירה לא הוי בכתב מסוטה כ"ז ע"ב כשם שאלמת לא היה שותה דכתיב ואמרה כו' והא פרשת סוטה נאמרה בכל לשון ואף על פי כן לא מהני שתכתוב אמן. וכן מתוס' מוכח להדיא דלא מצי לקיבולי שבועה (עיין בסי' שקודם זה) וכן סנהדרין מ"ה גבי בן סורר ומורה היה א' כו' אלם דכתב ואמרו ואף דקרא יתירא דמעכב כו' היינו דאל"ה לא היה מעכב אף שא"א באמירה. אבל מה בכך שמעכב הא הוי אמירה בכתב. ושוב ראיתי בתומים וש"י ראי' א' שכתבנו ומ"מ יש לדחות דמיירי שא"י לכתוב. דהא לרב בגיטין דע"א דחרש שיכול לדבר מתוך הכתב חשיב מדבר ע"כ מיירי כנ"ל. גם מש"ס ריש תמורה דפריך והרי מימר כו' דילמא בכתב דיש בו מעשה. וכן להפוסקים דהיכא דאפשר במעשה לוקה גם בלי מעשה. א"כ נשבע ומימר ומקלל דחשיב התם כולהו משכחת במעשה בכתב וע"כ דלא חשיב אמירה כנ"ל וגם זה יש לדחות:
וכן עיקר ראייתם הרא"מ וש"י מדכתב לבטא בשפתים כו' מ"מ אינו הוכחה כלל דמ"מ כיון דס"ד דגמרא שבועות כ"ו דגמר בלבו ג"כ מהני מדכתב לכל אשר יבטא ואף דכתב בקרא קמא בשפתיו וא"כ נהי דמסיק דממעט בלב לחוד מ"מ לא אימעוט רק דברים שבלב דבכל דוכתי אינן דברים משא"כ כתב דהוא מעשה המוכיח על מחשבתו דעדיף מדיבור דאף קטן חולין י"ב דאין לו מחשבה ודיבור ומעשה אית ליה דמורה יותר ע"ש ובכל דוכתי מהני אומדנא דמוכח על שבלב שפיר י"ל דגם בשבועה מהני גמר בלבו ועשה מעשה המוכיח כנ"ל. וכן משמע מדהוכיחו תוס' שבועות דף כ"ז ד"ה צריך דלאו מיתורא מדאמר דהוי תרומה כו' ב' כתובים כו' וא"כ למה ליה קרא דלבטא בשפתים ע"ש ואי כנ"ל מאי קושיא הא שם מב' כתובים דנדיב לב לא מוכח כתב ואיצטריך לבטא בשפתים ומשמע דגם אחר דכתב לבטא בשפתים ג"כ לא אימעוט רק בלב כנ"ל. וע"ש ברא"ש בשם רמב"ן בדין שאף מחשבתו תיבטל כיון שלא הוציא בשפתיו מחשבתו אלא דרבינן מקרא דאזלינן בתר מחשבתו לפי שפיו אינו מכחיש ע"ש פ"ג דשבועות סי' י"ז. וא"כ י"ל ג"כ במעשה המוכיח דמהני ולא אימעוט. וכן בהפרה דבלב לא מהני נדרים ע"ט. ואעפ"כ אומר לה טלי ואכלי מהני כיון שמורה על ההפרה שבלבו ע"ש דף ע"ז ע"ב ובר"ן שם אף דלשון זה לא מהני בהפרה ורק משום דמורה על שבלבו הפר כנ"ל. ועוד דלבעה"מ לא אימעוט מקרא הנ"ל רק לקרבן וכן לשאר פוסקים הא מבואר נדרים י"ז בביטול מצוה דמצריך ב' קראי להרע או להטיב למיפטרי' מקרבן כו' ולא יחל למיפטרי' מלאו דשבועה. וא"כ לא מוכח מלבטא בשפתים רק לקרבן רק מאי דלא מהני בלב לחוד ללאו י"ל גם למסקנא מקרא דב' כתובים וכו' אין מלמדין. וא"כ א"א למעט מלאו רק מלב לחוד לא בכתב וא"כ אין ראיה ג"כ מסוטה ושאר דברים ואין להאריך:
וגם בתומים הסכים שספק הוא ועיקר מצד מעשה המוכיח וממילא אין חילוק בין כ"י עצמו או ח"י מ"מ מסירתו מורה על גמר לבו. בפרט שדברי הר"י שהביא רשד"ם מבוארים דרק מחמת מסירתו הכ"י לאחר. וממילא כנ"ל מאחר שלא נמצא בראשונים חולק עליו והאחרונים לא ראו דבריו ודאי דאין להקל. והא במנהג מבואר נדרים ט"ו דאיכא בל יחל דרבנן. והא אין כאן ביטוי בשפתים רק מעשה המוכיח על דעתו. והגמ' מדמי לה נדר שאין בו ממש ופי' תוספות דעכ"פ מוכיח שרוצה באיסור זה. ונלמד עכ"פ איסור מדרבנן ולהקל אין ראיה משם שיהיה רק מדרבנן בכתב דשאני התם שמה שהדיבור מורה על שבלב ג"כ על לשון גרוע שאין בו ממש וכן מנהג אינו מוכיח על תורת נדר משא"כ בכתב. ובירושלמי גיטין פ' מ"ש בודקין אף לעדות כו' אף בנדרים כו' משמע דהרכנה ורמיזה מהני בנדרים. אולם הפוסקים לא הביאוהו. ומ"ש בקה"ע שם דנדרים הם כהקדש וסגי בלב לחוד ע"ש. תמוה דבטור וש"ע סי' ר"י מבואר דגם בנדרים צריך ביטוי כשבועה. ודוקא בקרבן ממש כתב נדיב לב. וי"ל דירושלמי מיירי בנדר דהרי עלי עולה. ודוחק. ועד יש לפרש דקאי על מופלא סמוך לאיש דנדריו נבדקין וכשנדר ונשתתק אח"כ בודקין אותו ע"י הרכנה אם יודע כו' ואין ראיה. שוב ראיתי שגדולי הראשונים סוברים כבעל קה"ע לחלק בין נדרים לשבועה. שיטת ר"ת הובא בתוס' פ"ב דע"ז דף ל"ה והרא"ש פ"ק דתענית ומהרי"ק סימן קס"א ובט"ז א"ח סימן תקס"ב האריך בזה ע"ש דבנדר מהני אף גמר בלבו לחוד וכ"ש דכתב מהני. ולהרב בעל נודע ביהודה סי' ס"ה שכת' לפשוט דנדר ושבועה שוים אשתמיט ליה דברי הראשונים ז"ל. ות"כ לר"ת שהוא כמו כריתות ברית ואמנה כמ"ש בהגהות מיימוני ותשו' מיימוני ד"ה שבועות אינו מבואר דינו אי כנדר או שבועה שכתב שם דהחמיר בו יותר מנדר ושבועה עי"ש. בפרט לשון אני מקבל עלי בת"כ אפשר דלשון נדר הוא שיהא הדבר עליו באיסור כנותן ת"כ. ובעזרא אנחנו כורתים כו' אמנה כו' ועל החתומים כו' משמע דהיה בכתב. אולם אין לדרוש מעצמינו. וגיטין ע"א פירש"י ולא מפי כתבם יעידו בב"ד כו' ולא דמי לשטר כו' דהאי אורחיה בהכי ע"ש. ואינו מובן ואי כפירוש התוס' כתובות דף נ"ח דנעשה כתיקון שטרות וילפינן מוכתב בספר כו' אין זה במשמע לשון רש"י ז"ל. ולענ"ד פירושו דכל מה שאמרה תורה צריך להיות כדרך אותו דבר ולכך בשבת לא תוציאו דוקא כדרך הוצאה וכן אכילה כדרך כו' ולכך בהגדה דעדות צריך כדרך הגדה. ודיבור ע"י כתיבה אף שהוא כדיבור מכל מקום אינו כדרך הגדה שדרך דיבור והגדה בפה ולא מהני משא"כ שטר שצריך לראיה אותו העדות דמה"ט בעינן ראוי לעמוד ימים רבים שפיר דרך הגדה זו ע"י כתב ומהני ולשון רש"י כפשוטו. ומיושב דצריך למעט אלם מלא יגיד והא כיון דמעל פיהם אימעט בכתב למה ליה מיעוט דלא יגיד הא הוי ככל הפסולין. ולהנ"ל אתי שפיר דבאלם דדרך הגדתו בכתב לא אימעיט מע"פ וצריך לא יגיד למעוטי דכיון שא"ר להגיד בפה ככל עדים פסלי' קרא. וכן משמע סנהדרין מ"ה ע"ב נקטעה יד עדים פטור אי בעי קרא כדכתיב ומ"מ גידמין לא אימעט. ופירש"י דהיינו יד דידהו כו' ובזה מיושבים דברי רמב"ם ז"ל פ"ט מהלכות עדות שפסל אלם וחרש מדבר וא"ש שכתב שצריך שיעיד בפיו או שיהיה ראוי להעיד בפיו. ותמה הכסף משנה מפ"ג דפוסל מפי כתבם מה"ת גם בשטר והניח בצ"ע. ולהנ"ל א"ש דמי שראוי להעיד בפיו צריך דוקא בפיו דאל"ה אין דרך הגדה וכפי' רש"י הנ"ל ובאלם דלא פסול מה"ט שוב פסול מטעם דצריך שיהיה ראוי להעיד בפיו דפסול הגוף דגלי קרא כנ"ל רק להרמב"ם עכשיו דגלי קרא דאלם פסול אף דכתב הוי דרך הגדתו שוב גם שטר פסול מה"ת אף דדרך הגדה זו לראיה הוא בכתב. ולרש"י ז"ל דוקא אלם דבשאר אינשי לאו אורחייהו בהגדה כזו גם הוא פסול אבל שטר לראיה דכולהו אורחייהו בהכי מה"ת כשר ומה"ט א"ש פ"ב דגיטין בא"ר לעמוד ימים רבים דפסול לאלתר ג"כ ואינו מובן ולהנ"ל א"ש דשוב לאו אורחי' להכי כנ"ל. וממילא לרש"י ז"ל יש לומר דבכל ענין שבין אדם לחבירו דדרך לכתוב לראיה הוי דרך הגדה בכתב ומהני גם בשבועה כנ"ל וגם לרמב"ם דוקא בעדות שכשהב"ד שומעין מפיהם יכולין להבין יותר אם אמת. דהא הרמב"ם ז"ל כתב שם שחרש דאינו שומע ויהיה ראוי לשמוע הדינים והאיום. ותמוה מאוד אטו טעמא דקרא בעי לפרושי. ואי טעמא דידיה קאמר הרמב"ם מנ"ל הא. ולמ"ש יושב כמ"ש תוס' יבמות ק"ד ע"ב דבכמה דוכתי לא בעי קרא כדכתיב ובכמה מקומות בעינן וכתבו דתלי' במה שיש סברא לומר דבעינן ראוי אז בעי ע"ש. ומה"ט בושמע דכתיב גבי הפרה מיבעיא ליה לש"ס נדרים ע"ג אי חרש מפר וושמע אורחיה דמילתא ולא בעי ראוי לשמוע או לא ע"ש. ולמה בעדות ממעט דוקא ראוי לשמעו ולכך כתב הרמב"ם דיש סברא ושוב בעי ראוי דוקא כמ"ש תוס' הנ"ל דכה"ג בעי קרא כדכתיב כנ"ל. ומה שתמה הכ"מ מאין למד הרמב"ם מדבר ואינו שומע וכתב דאפשר דמשמע ליה ושמע קול אלה כו' ע"ש. תמהני מלבד שמבואר בתוספתא פ"ג דשבועות ושמע פרט לחרש או ראה פרט לסומא לא יגיד פרט לאלם כו'. וע"כ חרש פי' מדבר וא"ש דאינו מדבר ממעט מלא יגיד. רק תמוה יותר דגם בגמ' דידן ב"ב קכ"ח היה יודע בעדות כו' פקח ונתחרש כו' ורשב"ם ז"ל נדחק מאוד. ולרמב"ם ז"ל כפשטיה כיון שנעשה מדבר ואינו שומע פסול ככל הפסולין בתוספתא הנ"ל והוי סופו בפסול כנ"ל. ואם כן גם באלם הפסול לרמב"ם ז"ל דיש סברא שוב בעי קרא כדכתיב שיהיה ראוי להגיד. ואין הוכחה רק לענין עדות ולא בשאר דברים כנ"ל. ובש"ע אורח חיים סי' מ"ז הכריע דבד"ת כתיבה כדיבור וצריך לברך והוא מאגודה ברכות בשם ר"י מווינא גדול הראשונים ז"ל וכתב להדיא דכתיבה כדיבור. ודחיית ט"ז מעדות אינו מובן כלל. וכיון דלרב מהני דיבור בכתב לשוי' חרש כפקח. ולדידן לרוב הפוסקים רק לשויה פקח לא מהני אבל בפיקח מהני הרכנה וכתב כדיבור כמ"ש ברא"ש וש"ע שם אה"ע סי' קכ"א:
ועוד דניהו דכתיבה אינו בכלל דיבור דקרא אבל כיון דמעשה עדיף מדיבור בכל מקום י"ל דלא אימעוט בשבועה ונדר כנ"ל. ועוד די"ל בעדות לכאורה למאי דאמר כתובות פ' א"נ דל"ב דמשום דקיל כו' ממונא משלם ולא לקי בעדים זוממין. שכן לא עשו מעשה כו' ופרש"י דבדיבור לחוד כו' א"כ במעידין על ידי מעשה בכתב אפשר דלקו ולא משלמין דדילמא דוקא בדיבור אמרה תורה דמשלמין כו' א"כ שוב לא יועיל כלל מה"ת בכתב דבמה דאפשר לקיים כאשר זמם לא מהני מאי דמקיימין במלקות כו' והוי עדות שאי אתה יכול להזימה אך לא משמע כן מדמצריך למעט בכתב ועוד דאדרבה כיון דמעידין בכתב חשיב מעשה וחמור יותר מדיבור נראה דשוב אין עונשין מן הדין כמו כאשר עשה דאמר פ"ק דמכות דמשום אין עונשין מן הדין פטור אף דהם רק גורמים שהב"ד עשו מעשה מ"מ חמור מכאשר זמם ופטורין דאין עונשין כו' ממילא כ"ש כשהן עצמם עשו מעשה די"ל כנ"ל. וזה אפשר טעם בעה"מ דלא שייך הזמה בכתב בשטר ולדידן עיקר כתי' תוס' ב"ק דף ד' ע"ב דבממון עונשין מן הדין ולכך יש בשטר דין הזמה ולכך בד"נ ומלקות פשיט ליה להרמב"ם ז"ל דלא מהני בכתב אף שראוי כנ"ל:
וא"כ בנידן של רו"מ הג' טעמים שכתב להחמיר בכתב השני יותר מהראשון לענ"ד. טעם א' משם הרדב"ז דדרך להוציא בשפתיו מה שכותב. לענ"ד אז היה עושין כן במכוון שיהיה ביטוי בשפתיו. משא"כ עכשיו ידוע שאין מבטין מה שכותבין ואי שלא בכונה אין כאן קבלת שבועה. ואין לעשות ספק מזה כלל. וטעם ב' שכתב ת"ח וזה מהני בכתב וכתב רו"מ בשם נודע ביהודה כן. אינו נראה לענ"ד דתקנות ב"ד או ציבור שפיר ודאי מהני גם בכתב מטעם תקנה והפקר ב"ד אבל קבלה על עצמו בח"ח. שהדבר תימה איך רשאי ע"ד רשות להחרים את עצמו וע"כ רק קבלה ע"ע החומרות שיש בח"ח שיהיה אסורים עליו וא"א רק מטעם איסור שמקבל על עצמו או שבועה ואי לא מהני קבלה בכתב גם זה לא מהני כנ"ל. גם טעם ג' לחלק בין כת"י ובין כת"י סופר וח"י ג"כ כבר כתבתי דאין חילוק דמה שחותם ומוסר לחבירו הוא מעשה המוכיח על שגמר בלבו כנ"ל. וא"כ ממילא כתב הראשון חמור יותר דבהב' יש קולא שהוא בטעות שאלו היה זכור שיש איסור ת"כ עליו ודאי לא היה מקבל עליו. וגם הוא אונס שלא יניחוהו בני עירו לצאת שהדין עמם מספק עכ"פ אף אם שניהם שקולין אינו רשאי לעשות מעשה ולעבור בקום ועשה. וממילא אונס כעכבו נהר דעל דעת כן לא קיבל. וגם אם עדיין לא השיגו רשות אין כאן עדיין ח"ח ושבועה דאורייתא כלל דעל תנאי היה. והנראה לענ"ד כתבתי גם שהוא קצת נגד דעת אחרונים מדור שלפנינו:
עתה אבא קצת על דבריו הנחמדים להראות שדבריו חביבים. הנה מ"ש רו"מ לראיה ברורה ע"י שקשר נימא בנימא ע"פ דברי הלחם משנה פי"ג מהל' שכירות גבי חסמה בקול כו' שהרב המגיד כתב כמסתפק כיון דאפשר ע"י מעשה ולחם משנה תמה מעדים זוממין ותירץ דאפשר בכתב כו' וא"כ גם נשבע אפשר בכתב. והלחם משנה עצמו לא סמך על דבריו שפ' י"ח מהל' סנהדרין הניח בצ"ע מאחר שכתב רמב"ם להדיא פ"ג מהל' עדות דבמכות וגלות ודיני נפשות אינו מועיל בכתב ולא חילק כלל בין ראוי להעיד. אולם מרמב"ם עצמו יש ראיה שכ' פ"א מה' תמורה שכל ל"ת שאין בו מעשה אין לוקין חוץ נשבע ומימר כו' מפי השמועה למדו כו' ג' לאוין אלו א"א שיהיה בהן מעשה כלל ולוקין עליהן כו' ולשון זה מורה להדיא כהרב המגיד הנ"ל שאלו היה אפשר במעשה היה שפיר לוקין אף בלי מעשה רק בעקימת פיו כנ"ל ואי שבועה בכתב מהני משכחת כולהו ג' במעשה. והנראה לענ"ד דהנה תמוה שם עוד דהא מימר אמר ר"י כיון דבדיבוריה איתעבד מעשה כו' והניח הכסף משנה בצ"ע ובהג"ה שם כתב דר"י חזר בו ע"ש. וליתא דהרי פ"א מהל' איסורי מזבח פסק דמקדיש בע"מ לוקין והוא רק משום דבדבוריה איתעבד מעשה כנ"ל ע"ש. ולענ"ד יש לישב דהא הרמב"ם פ"א מהל' תמורה כתב טעם הב' דלא הוי ניתק לעשה משום דכולל הלאו יותר ציבור ושותפין דעברין ואינו קדוש. וא"כ אי לאו דמפי השמועה כו' רק משום דבדבוריה איתעבד מעשה א"כ ציבור ושותפין לא לקי דאין בו מעשה. א"כ ממילא גם ביחיד לא לקי דניתק לעשה דלענין מלקות אין הלאו כולל יותר. דעיקר הטעם דכולל יותר ויש בלאו הזה מלקות כשלא ניתק לכך אף דיש העשה לקי א"כ להנ"ל לא היה לוקין כלל דלא היה שייך גם טעם דהרב המגיד בשותפין דנימא הואיל ומשכחת מעשה ביחיד דבדבורי' הקדש שוב לוקין גם בשותפין. דכאן להיפוך ביחיד לא לקי דהוי ניתק לעשה. א"כ הלאו לא נאמר כלל למלקות דביחיד ניתק. ובשותפין אין בו מעשה ולא שייך ב' הטעמים ולכך הוצרך דמפי השמועה למדו דלוקין מימר אף שאין בו מעשה ושוב בשותפין לקי ושוב ביחיד ג"כ לקי דכולל הלאו יותר כנ"ל. ושוב יש בו מעשה ביחיד דבדיבורי' הקדש ושוב כנ"ל. ושפיר אמר ר"י לא תתני מימר בהדי הנך דלא דמי דעכשיו יש בו מעשה ושוב גם שותפין כיון דמשכחת במעשה לקי ולא דמי להנך. ומ"מ הוצרך שפיר לחשוב מימר מפי השמועה דאל"ה לא היה לוקה כלל בין ביחיד ובין בשותפין. ומיושב הכל בעזה"י. וא"כ מיושב ג"כ הך דבכתב:
דהנה כבר כתבנו לעיל דבעדים דפשטא דקרא בדיבור לא תענה ולא יגיד כו' ממילא ברור לענ"ד דבכתב במעשה אף אם היה מהני מן התורה מ"מ אין עונשין מה"ת דאין עונשין מן הדין כמו כאשר עשו דב"ד כו' מכ"ש מעשה שלהם בעצמם כנ"ל. וממילא בדיני נפשות ומכות פשוט דלא מהני עדות בכתב דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה כנ"ל. רק בממון לחד תי' תוס' דעונשין מ"ה כו' צריך למעט מלא יגיד כו' ולתי' א' דתוספות שם ב"ק דף ד' צריך למעט שלא נאמר דעדות דקרא בין ע"פ ובין בכתב. לכך ממעט מע"פ כו' דלאו בהכי איירי קרא. וממילא בכתב אף דעדיף מדיבור שוב לא מהני כנ"ל:
והנה בנשבע ומקלל כו' ג"כ לענ"ד כן כיון דפשטיה דקרא בביטוי שפתים. ולמדו מפי השמועה דלוקין אף שאין בו מעשה. שוב ע"י מעשה בכתב אין לוקין דאין עונשין מן הדין. אולם אי לאו דלמדו מפי השמועה. רק דהיה לוקין משום דאפשר במעשה בכתב ודאי דהיה לוקין גם בכתב ולא היה שייך אין עונשין מן הדין דכל המלקות הן רק משום דאפשר במעשה וילקה. רק עכשיו דלמדו כו' שלוקין אף שא"א בהן מעשה רק מצד עצמו שוב אין לוקין כלל בע"י מעשה. ושפיר הוצרך הקבלה מהלכה. ושפיר מדוקדקים דברי רמב"ם ז"ל דלמדו ג' אלו דלוקין אף דא"א בהם מעשה דבמעשה אין לוקין כלל בשבועה דלשעבר בכתב כו' מימר ומקלל כו'. ואם כן סנהדרין ס"ה פריך שפיר אברייתא דיצאו עדים זוממין שאין בו מעשה. ופריך וקול לאו מעשה והא חסמה בקול כו' היינו דמנ"ל לברייתא דילמא לא חייבה התורה ע"ז רק משום דעדים אפשר במעשה בכתב ולכך חייבין בדיבור ג"כ כמו בחסימה וכ"ד לח"מ הנ"ל:
וא"כ באמת חייבין בכתב דלא שייך כלל אין עונשין מן הדין כיון דכל חיוב ע"ז משום דאפשר במעשה ויענשו. דהא מה"ט חידוש הוא שלא עשו מעשה. וא"כ אדרבא מנ"ל החידוש דילמא חייבין רק דעקימת פיהם חשיב מעשה כיון דאפשר בכתב כנ"ל. וממילא ילקו כנ"ל ומשני הואיל וישנו ראי' ולפי' רש"י עיקר כיון דאין הדיבור מצד עצמו האיסור דכשאינו מועיל עדותו אינו עובר רק מה שיקובל עדותן בב"ד לא חשיב הדיבור מעשה. א"כ עכ"פ שוב למסקנא ע"כ ע"ז חייבין בלא מעשה. שוב בכתב י"ל דלא מהני דאין עונשין מן הדין רק בממון כנ"ל. ואף דגם הכתב אינו עיקר האיסור לפי רש"י הנ"ל. מ"מ חמור מדיבור לחוד. או דאפשר למסקנא גם במעיד בכתב לא חשיב מעשה דמ"מ רק גורם שהב"ד ידונו ע"פ ואין זה מעשה רק קורם וכמו דיבור דאף דע"פ הוי מעשה מ"מ בעדים לא חשיב מעשה. ודוקא לס"ד דע"ז מצד עצמם דנין אם הוי מעשה היה שייך כנ"ל. משא"כ למסקנא דישנו בראיה כנ"ל שוב גם בכתב לא חשיב מעשה. ושפיר למסקנא לא שייך אין עונשין מן הדין וגם בכתב היה מועיל וצריך עפ"י למעוטי מפי כתבם בכל עדיות. ולרמב"ם גם בממון פסול מה"ת אבל עכ"פ מיושב כל הקושית על הרמב"ם ז"ל כנ"ל:
וא"כ ממילא אין הוכחה גם מריטב"א דאלם אינו יכול לגבות בשבועה דלא האמינה תורה רק בשבועה לשעבר דיש בה חיוב מלקות לא בכתב אף דחמור כיון דאין עונשין מן הדין ואין מלקות לא מהני כנ"ל אבל איסורא איכא מה"ת. ובל"ז י"ל כשאינו יכול לכתוב דהא לרב ע"כ כל חרש ואלם דתני מיירי כשא"י לכתוב דאל"ה מדבר מיקרי. וכן מוקי בירושלמי כשא"י לכתוב ע"כ. מ"ש רו"מ דאם א"א רק בכתב יהיה אינו ראוי להגיד היטב אשר דיבר. הגם כי לא דמי דאלם פסול הגוף כמבואר ברא"ש ב"ב קל"ח. מכל מקום יש מקום לדבריו: