כתב רב שרירא גאון וכו' כ"ז כתוב במרדכי פרק החולץ וגם כתב שרש"י חולק וס"ל דזקוקה ליבם דאעפ"י שחטא ישראל הוא וקידושיו קידושין וחולץ ולא מייבם ונראה להר"ם להביא ראיה לדברי הגאונים מפ' הגוזל בתרא דבנפלה לפני מוכה שחין ה"א דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה מעיקרא אי לאו מטעמא דמינח נייח לה דטב למיתב טן דו וכו' אבל לגבי מומר ליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה כי יעבירנה על דת לבא עליה כל זמן שהיא נדה ובהגהות מרדכי כתב דלמהר"ם אין חילוק בין אם היה מומר בשעת נשואי אחיו אם לאו דבכל ענין אדעתא דהכי לא קדשה נפשה עכ"ל מיהו לפעד"נ דאף למהר"ם יש לחלק דכיון דלא התנה האשה בפירוש שלא תהא זקוקה לו אלא דאנן סהדי דכך היה דעתה מתחלת נישואיה ליכא למימר אנן סהדי בהא אא"כ דהיה מומר בשעת נישואיה דכיון דסתמא דמילתא הכי הוא לא בעי לאתנויי וכמ"ש התוס' פרק האיש מקדש ופרק אלמנה ניזונית דיש דברים כן אבל כשלא היה מומר בשעת נישואין דאיכא תרתי ספיקי שמא לא ישתמד יבמה ואת"ל ישתמד שמא לא ימות בעלה בחיי מומר בלא בנים איפשר דמכנסת עצמה לספק שאפי' ימות בעלה תיזקק ליבום גם מ"ש בהגמ"ר לשם כמו השגה על מהר"ם ממ"ש התוספות בפ' הגוזל דדוקא מן האירוסין דלא ה"ל ממנו שום טובה אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה אבל לא במן הנישואין נלע"ד ליישב דמהר"ם מפרש דדוקא במוכה שחין איכא למימר האי סברא אבל במומר הדעת נותנת שאינה מכנסת עצמה בשום ספק מחמת חבת בעלה ואף במן הנשואין מיהו למ"ש מהרא"י בת"ה בסימן רנ"ג נראה דעת הגאונים בהיתר זה אינו מטעם שכתב מהר"ם אלא מטעמא דנישואין מפילין כיון שהיה מומר בשעת נשואי אחיו לא חיילא עליה זיקה ולפ"ז אם לא היה מומר בשעת נשואי אחיו חיילא עליה זיקה ההיא שעתא ושוב לא פקעא אפי' היה מומר בשעת מיתה ולפר"ח דפסק מיתה מפלת אפילו לא היה מומר אלא בשעת מיתה נמי פטורה מן החליצה ומן הייבום וכבר השיב מהרא"י עליהם בטוב טעם ולפעד"נ ראיה ברורה לאיסור מדקאמר תלמודא בממזר כיון דלענין יבום מיפטר פטר מזקק נמי זקיק א"כ מומר נמי דהכל מודים דמיפטר פטר כדלעיל בסימן קנ"ו מזקיק נמי זקיק דאחיו הוא ואיכא לתמוה למה לא שתו לב הגדולים שלפנינו לראיה זו המפורשת לאיסור ואפשר דאיכא למדחי ולומר דממזר שאני דכיון דנקרא אחיו שהרי אחיו הוא במצות אלא דסלקא אדעתין למילף מאחוה דיעקב הלכך השתא דילפינן מבן אין לו עיין עליו דלא ילפינן מאחוה דיעקב ולא בעינן כשרין דאפילו פסול נמי פוטר הלכך מסתמא נמי זקיק ולא ילפינן מאחוה דבני יעקב כיון דאחיו הוא במצות אבל במומר אפילו לא נילף מאחוה דבני יעקב נמי לא זקיק כיון דלא נקרא אחיו במצות ואע"ג דמיפטר פטר היינו משום דכתיב ובן אין לו עיין עליו אבל לענין זיקה אינה זקוקה לו ומ"ה ס"ל דאם לא היה מומר בשעת נישואין זקוקה לו כיון דנישואין מפילין ואז היתה זקוקה לו ושוב לא פקעה זיקה אף לאחר שנעשה מומר וזה טעם רב יהודאי דפוטר גם אשת מומר משום דלאו אחיו הוא במצות וכל זה דוחק דודאי הויא דמומר נמי נקרא אחיו כמו ממזר ובנ"י כתב ראיה לאיסור מדתנן חוץ מן האח שיש לו מן השפחה ומן הנכרית משמע דוקא הא אבל מומר זוקק דאי משום דפלח ע"ז הא ולד נכרית נמי פלח לע"ז ואפילו הכי אי לאו דלאו אחיו הוא היה זוקק ליבום עכ"ל. מיהו נראה דאין זה ראיה כלל דהולד שפחה ונכרית שנתגיירו נמי מיירי דאעפ"י שנוהגים כמנהג ישראל לכל דבר אפ"ה אינו זוקק ואינו פוטר וכך מבואר ברמב"ם פ"א להדיא אבל הראיה שכתבתי אין ספק בה והכי משמע מלשון הרמב"ם דכתב אפילו היה לו זרע ממזר או עע"ז ה"ז פוטר וכו' מי שיש לו אח מ"מ אפי' ממזר או עע"ז וכו' מדסידר דינים אלו סמוכין ותכופין זה עם זה משמע דטעמו דכיון דלענין יבום מיפטר פטר מיזקק נמי זקיק וס"ל דמומר נמי אחיו מקרי דעצמו ובשרו הוא. ולענין הלכה למעשה מהר"ם גופיה כתב דאעפ"י שהבאתי ראיה לדברי הגאונים לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י כאשר מזה בא מעשה לידי ע"כ. ותו נראה כיון דהגאונים עצמם פסקו להתיר מטעם ראיה אחרת כמ"ש ועליה חלקו הבאים אחריהם מעתה אין כח לנו להתיר מטעם ראייתו של מהר"ם כיון שהוא עצמו לא נסמך עליה וכן כתב מהרא"י דאפילו היכא דהוא מומר גמור בשעת קידושין ומיתה אין להקל מדברי רש"י ומהר"ם לפוטרו מחליצה ועוד דהרמב"ם והסמ"ג כתבו להדיא דעע"ז זוקק אשת אחיו ליבום וכיון דסתמא קאמרי משמע אפילו היה עע"ז בשעת נישואי אחיו גם אין להקל ולחלק דאינהו מיירי בעע"ז ומקיים שאר כל המצות אבל מומרים לכל התורה כאותו שלפנינו מודו דאינו זוקק דסתם עע"ז דקאמר תלמודא היינו שהוא כופר בכל התורה מיהו מהרא"י כתב תקנה לזה מה שנהגו להתנות בשעת קידושין שלא תיזקק ליבום אם תפול לפניו ומתנה כן בתנאי כפול דהשתא כשהיבם מומר נתבטלו הקידושין למפרע והוי מתנה בעלמא ונראה דתקנה זו יש לה סמוכות מההיא דריש כתובות דתקינו רבנן לגבי גיטין דלא מהני טענת אונס משום צנועות ומשום פרוצות ופרכינן ומי איכא מידי דמדאורייתא לא הוי גט ומשום צנועות ומשום פרוצות שרינן אשת איש לעלמא אין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות והשתא כל שכן הכא דמתנה בפירוש שלא תיזקק ליבום וכו' דפשיטא דנעקרו הקידושין למפרע כשתפול לפניו והוי מעות מתנה כדכתבו התוס' לשם להדיא וממילא יהיו כל בעילותיו בעילת זנות למפרע והא עדיפא דאין גורמין בידים אלא ממילא הוא וגם לא הוי מתנה על מ"ש בתורה הא דכתב המרדכי פרק הפועלים דאיתא בירושלמי המתנה על מ"ש בתורה תנאו בטל כמו אם מתי לא תיזקק ליבום ומייתי ליה בת"ה יש לחלק דדוקא באומר אם מתי לא תיזקק ליבום אעפ"י שכפל תנאו ה"ל מעמ"ש בתורה כיון שהוא רוצה בקידושין אלא שלא תיזקק לייבום אבל במתנה בפירוש שאם תיזקק לייבום שלא תהא מקודשת למפרע אין זה מעמ"ש בתורה כיון שאם מת בלא בנים לא היתה אשתו מעולם ולא קשיא א"כ בעילותיו למפרע הויין בעילות זנות כדאיתא להדיא פ' השולח ופ' האשה רבה דקא משני אין שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות כ"ש כשהוא מתנה בפירוש שלא תהא מקודשת אם תפול לפני יבם דלית לן למיחש לבעילת זנות כיון דבשעת ביאה לא נתכוין לזנות. שוב מצאתי תשובת מהרא"י כ"י שכתב למהר"ר יונה והר"ר ידידיה שכך נהגו בנויישטט לאחר יום הרג רב להתנות בכה"ג ותשובה אחרת השגה עליו מפרק המדיר דקדשה על תנאי וכנסה סתם וכו' דלדברי התוס' אפילו קדש וכנס על תנאי ואח"כ בעל סתם צריכה גט ולהרי"ף והרמב"ם אפי' בעל לאלתר אחולי אחליה לתנאה וצריך גט ומהרי"ח מוסיף דאפילו בעל ע"ת צריכה גט דמסתמא התנאי לא היה אלא משום כתובה אא"כ יתנה בפירוש אף לענין גט וא"כ בעינן תנאי בשעת ביאה וא"כ מסתברא נמי לפ"ז דבעינן תנאי על כל ביאה וביאה ואם לא התנה צריכה גט דאין לומר כיון שהתנה בבעילה ראשונה דליהוי בעילת זנות אם לא יתקיים התנאי גם כל בעילותיו יהיו בחזקה זו מן הסתם דאדרבה יש לנו לומר אטו מי שאכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום כו' ועוד אפי' יהא מתנה כך בכל ביאה וכו' מ"מ לכתחלה אסור לעשות כן ע"כ בקיצור וכל זה יש ליישב דאין דומה תנאי זה לשאר תנאים דכיון דהעונות גרמו לגזירות שנטמעו בין העכו"ם א"כ מוטל עלינו לתקן שלא יתערבו יותר בין העכו"ם כי מי ירצה להתחתן עם זה על ספק שתתעגן כל ימיה וע"י כך ילך וישא נכרית ויטמע בין העכו"ם ולפיכך לא נקרא זה לכתחילה אלא כמו דיעבד הוא דמאחר דאחיו מומר צריכין אנו לתקן לזה שישא ישראלית וגם לא נקראו בעילותיו בעילות זנות שהרי היא אשתו ומיוחדת לו כל ימיו והויא למפרע כפלגש דשריא ולא נקרא בעילת זנות ועוד דאיהו ודאי בועל לשם נישואין אלא דאיהי רוצה בכך שלאחר מותו אם תפול לפני יבם שיהיו כל בעילותיו למפרע שלא לשם קידושין ואדעתא דהכי נתקדשה ונישאת לו אבל איהו גופיה ודאי בשעת ביאה בועל בלי תנאי שהרי הוא לא התנה עמה כלום ואינו דומה לקידש על תנאי וכו' דצריך שיתקיים התנאי בחייו ואם לא יתקיים יהיו בעילת זנות גם לשם הוא התנה עמה ובועל לשם זנות אם לא תקיים התנאי ואינו דומה להכא כל עיקר אחר שכתבתי זה ראיתי למהר"ר דוד הכהן בתשובה בית תשיעי שכתב ג"כ סברא זו דלא הויא בעילת זנות והאריך גם התיר אפילו בלא תנאי אלא שאותו נדון לא היה סתם מומר גם כתב דהרמב"ם ר"ל דוקא עע"ז לחוד ולא מומר לכל התורה אבל אין נראה כלל לחלק בכך כדכתבתי לעיל: